臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,訴,116,20160819,2

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第116號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 葉宗錦
選任辯護人 陳慶瑞律師
被 告 林聖軒
選任辯護人 陳偉芳律師
許世賢律師
被 告 郭孝儀
選任辯護人 莊守禮律師
被 告 林永基
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會王志陽律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第606 號、第2440號) ，本院判決如下：

主 文

丁○○犯如附表一編號1 至20「主文罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1 至20「主文罪名及宣告刑」欄所示之刑；

又犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表甲所示之物，均沒收銷燬。

應執行有期徒刑肆年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

丙○○犯如附表一編號3 、4 、7 、8 「主文罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號3 、4 、7 、8 「主文罪名及宣告刑」欄所示之刑；

又犯如附表二編號1 至9 「主文罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表二編號1 至9 「主文罪名及宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑肆年貳月。

丙○○其餘被訴販賣第三級毒品部分（起訴書附表一編號9 、10、15、16、17部分），均無罪。

乙○○犯如附表二編號1 、6 、7 、8 「主文罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表二編號1 、6 、7 、8 「主文罪名及宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑參年捌月。

乙○○其餘被訴販賣第三級毒品部分（起訴書附表一編號1 至17及起訴書附表二編號2、3、4、5、9部分），均無罪。

甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表丁所示之物，均沒收；

又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表乙所示之物，均沒收銷燬。

事 實

一、丙○○前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度壢交簡字第1072號判決判處有期徒刑4 月確定，並於民國103 年10月9 日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

丁○○、丙○○、乙○○、甲○○均明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟基於單獨或共同販賣愷他命以營利之犯意或犯意聯絡與行為分擔，而分別或共同為下列行為：㈠丁○○先於不詳時間、地點，向真實姓名年籍不詳之成年人，以每1 公斤新臺幣（下同）10幾萬元不等之價格購入愷他命，同時以門號0000000000號行動電話（俗稱公機）向不特定多數人發送販賣毒品之簡訊並接聽購毒者之來電後，由丁○○駕駛車牌號碼000-0000號鐵灰色休旅車，於如附表一編號1 、2 、5 、6 、9 至18所示之時間、地點，以附表一編號1 、2 、5 、6 、9 至18所示之數量、交易價格販賣愷他命予如附表一編號1 、2 、5 、6 、9 至18所示之人，販毒所得則全數歸丁○○所有；

或由丁○○接聽購毒者之來電後，通知丙○○駕駛車牌號碼00-0000 號白色福特自用小客車，於如附表一編號3 、4 、7 、8 所示之時間、地點，以如附表一編號3 、4 、7 、8 所示之數量、交易價格販賣愷他命予如附表一編號3 、4 、7 、8 所示之人，販毒所得則由丙○○每次收取其中200 元，餘歸丁○○所有，而以此方式單獨或共同營利。

㈡丁○○另以其個人持用之門號0000000000號行動電話與甲○○、張家洪聯絡後，於如附表一編號19、20所示之時間、地點，以如附表一編號19、20所示之數量、交易價格，單獨或與甲○○共同販賣愷他命予如附表一編號19、20所示之人，販毒所得則全數歸丁○○所有。

㈢嗣於104 年11月間後，丙○○先於不詳時間、地點向丁○○購入愷他命，以門號0000000000號行動電話接聽購毒者來電後，即自行駕駛前述白色福特汽車於如附表二編號2 、3 、4 、5 、9 所示之時間、地點，以附表二編號2 、3 、4 、5 、9 所示之數量、交易價格販賣愷他命予如附表二編號2、3 、4 、5 、9 所示之人，販毒所得則全數歸丙○○所有；

或由乙○○接聽購毒者之來電後，再通知丙○○駕駛前述白色福特汽車，於如附表二編號1 、6 、7 、8 所示之時間、地點，以附表二編號1 、6 、7 、8 所示之數量、交易價格販賣愷他命予如附表二編號1 、6 、7 、8 所示之人，販毒所得則全數歸丙○○所有，丙○○再自行給付乙○○接聽電話該日之報酬每日800 元。

二、丁○○明知甲基安非他命及4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine，PMA ）均屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有或意圖販賣而持有，竟於104 年12月中旬某日，在桃園市中壢區世紀KTV 處，為供己施用，向真實姓名年籍不詳之成年人購入甲基安非他命1 包、含4-甲氧基安非他命成分之藥丸4 包，並自斯時起非法持有之。

嗣竟萌生販賣之意圖，欲伺機販賣予不特定人而持有之。

迨於104 年12月28日中午12時許，在桃園市○鎮區○○路000 號居所為警搜索，當場扣得丁○○意圖販賣而持有之第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重8.3120公克、純質淨重7.6969公克）及含4-甲氧基安非他命成分之藥丸4 包（總淨重26.29 公克、總純質淨重5.64公克）【附表甲】；

販賣所餘之愷他命3 包（總純質淨重131.06公克）【附表丙】；

供販賣愷他命所用之分裝袋18包、電子磅秤1 臺【附表戊】；

供聯絡販毒所用之門號0000000000號IPHONE手機1 支（含SIM 卡1 張）；

同時亦扣得丁○○所有供己沖泡施用之含微量第三級毒品愷他命、硝甲西泮（Nimetazepam ）成分之咖啡包25包；

及如【附表己編號1-8 】所示與本案犯罪無關之物，始悉上情。

三、甲○○明知4-甲氧基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟於104 年12月27日晚間10時許，在桃園市中壢區世紀KTV 處向真實姓名年籍不詳之成年人購入含4-甲氧基安非他命成分之藥丸2 包（總純質淨重5.98公克）（圓形錠劑共100 粒）後，自斯時起非法持有之。

嗣於104 年12月28日上午10時35分許，在桃園市新屋區上青埔42之3 號居所為警搜索，當場扣得甲○○非法持有之第二級毒品2 包【附表乙】；

販賣所餘之愷他命21包（總純質淨重410.98公克）【附表丁】；

同時亦扣得甲○○所有供己施用含第三級毒品「4-甲基甲基卡酮（4-MMC ）」成分之米黃色粉末1 包、含微量第三級毒品愷他命或「硝甲西泮（Nimetazepam ）」成分之咖啡包87包及圓形錠劑19粒；

及如【附表己編號14-29 】所示與本案犯罪無關之物，始悉上情。

四、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局龍潭分局報告偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本件認定事實所引用之人證，在本院準備程序及審理程序中，除被告乙○○之辯護人爭執證人丁○○未經具結之供述無證據能力外，被告及其辯護人就其餘人證之證據能力均表示無意見（本院卷第203 、210 、215 、219頁），並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人於警詢中之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據；

次按，本案認定事實所引用之文書證據與證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，併此敘明。

㈡關於被告丁○○於偵查中未經具結向檢察官所為之陳述部分：檢察官以共同被告身分傳喚丁○○到庭訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關共同被告乙○○部分之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

又公訴人、被告乙○○及其辯護人均聲請傳喚被告丁○○，本院已依法傳喚被告丁○○到庭、具結、踐行詰問程序，使被告乙○○及其辯護人針對該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會，經公訴人主詰問後，被告乙○○及其辯護人則捨棄反對詰問權（本院卷第220 、312 頁）。

是以，被告丁○○以共同被告身分於偵查中向檢察官所為具有證據能力之陳述，屬於業經完足調查之證據，自得作為認定犯罪事實之判斷依據。

二、實體部分：㈠認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：⑴上開犯罪事實，業據：①被告丁○○於警詢、偵查、本院調查、準備及審理程序時均坦承不諱（606 號偵卷㈠第2 頁反面、第4-8 、46-54 頁，606 號偵卷㈡第61-65 、106-107 頁，264 號聲羈卷第23-27 頁，38號偵聲卷第24-28 頁，本院卷第35-38 、198- 206、368 頁）。

②被告丙○○於警詢、偵查、本院調查、準備及審理程序時均坦承不諱（606 號偵卷㈠第418-420 頁，606 號偵卷㈡第90-94 頁，38號偵聲卷第21-22 頁，本院卷第49-52 、207-210 、235 、370 頁）。

③被告乙○○於偵查中羈押調查、本院準備及審理程序時坦承不諱（264 號聲羈卷第37-38 頁，本院卷第252 、369 頁）。

④被告甲○○於警詢、偵查、本院調查、準備及審理程序時均坦承不諱（606 號偵卷㈠第120 頁反面-123、177-178 頁，606 號偵卷㈡第14頁反面-15 、85-87 頁，偵聲卷第30-32頁，本院卷第30-33、214、370頁）。

⑵並經證人即購毒者張家洪、林惠美、張珮娟、朱章銘、陳建宏於警詢、偵查中證述毒品交易過程綦詳（606 號偵卷㈠第236 頁正反面、289 、293 正反面、297-298 、299 反面-304、312- 316、319-320 反面、343-347 、349 反面-356、358-359 、364-367 、387-389 頁，2440號偵卷第92-100頁）。

⑶復有被告丁○○、丙○○、乙○○所持用之公機即門號0000000000號行動電話、被告丁○○所持用之個人門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷足按（卷證所在如附表一、二「通訊監察譯文」欄所示）。

此外亦有如附表甲、乙、丙、丁、戊所示之物扣案可佐。

而上開附表甲、乙、丙、丁所示之物經分送內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，【附表甲】所示之物檢出第二級毒品甲基安非他命（純質淨重7.6969公克）、4-甲氧基安非他命（總純質淨重5.64公克）；

【附表乙】所示之物檢出含4-甲氧基安非他命成分（總純質淨重5.98公克）；

【附表丙】所示之物檢出愷他命成分（總純質淨重131.06公克）；

【附表丁】所示之物亦檢出愷他命成分（總純質淨重410.98公克），此有內政部警政署刑事警察局105 年2 月2 日刑鑑字第1050002005號鑑定書、105 年2 月2 日刑鑑字第1050001994號鑑定書、105 年5 月3 日刑鑑字第1050033432號鑑定書各1份、交通部民用航空局航空醫務中心105 年3 月30日航藥鑑字第0000000 號及第0000000Q號、同中心105 年4 月12日航藥鑑字第0000000 號、105 年3 月30日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可考（2440號偵卷第128-130 、214-217 頁，本院卷第192-193 頁）。

足認被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○等所為上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。

⑷又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；

況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。

本件被告丁○○自承毒品之獲利有3 成（264 號聲羈卷第26頁）、被告乙○○供述接聽電話派車去送毒是想多賺一些錢（264 號聲羈卷第38頁）、被告丙○○每趟送毒則可獲得200 元，可見確有獲利，況被告4 人與購毒者又非至親，衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售毒品之理，益徵販賣毒品有利可圖，被告4 人確有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖至明。

㈡論罪科刑：1.論罪⑴罪名①核被告丁○○就犯罪事實一、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就犯罪事實二所為，係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

②核被告丙○○就犯罪事實一、㈠㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

③核被告乙○○就犯罪事實一、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

④核被告甲○○就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就犯罪事實三所為，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

⑵共同正犯：被告丁○○與被告丙○○間，就附表一編號3 、4 、7 、8所為；

被告丙○○與被告乙○○間，就附表二編號1 、6 、7 、8 所為；

被告丁○○與被告甲○○間，就附表一編號20部分所為，均分別具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

⑶被告丁○○遭查獲時持有如【附表丙】所示之愷他命總純質淨重131.06公克、被告甲○○遭查獲時持有如【附表丁】所示之愷他命總純質淨重410.98公克，雖均已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上，惟此係被告丁○○、甲○○犯本件販賣第三級毒品罪所剩餘，其2 人持有純質淨重20公克以上愷他命之低度行為，為販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。

⑷數罪併罰：被告丁○○就附表一編號1 至20所示之罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，共21罪；

被告丙○○就附表一編號3 、4 、7 、8 及附表二編號1 至9 所示之罪，共13罪；

被告乙○○就附表二編號1 、6 、7 、8 所示之罪，共4 罪；

被告甲○○就附表一編號20所示之罪及持有第二級毒品罪，共2 罪，犯意各別，行為互殊，時間、地點不同，對象有異，均應分論併罰。

2.科刑⑴累犯：被告丙○○前有如犯罪事實欄一所示之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（本院卷第289 頁），其於徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。

⑵毒品危害防制條例第17條第2項之部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101 年度台上字第2572號判決意旨參照）。

次按，本條項規定旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，從而祇須在偵查及審判階段各有1 次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字第698 號判決意旨參照）。

經查：①被告丁○○於偵查中經檢察官提示通訊監察譯文（含附表一歷次交易在內）予其逐一辨識，被告丁○○亦逐一說明對話內容之意義，對於愷他命交易坦承不諱，並供述：我是老闆，從頭到尾都是我先販賣，後來約104 年尾我才找被告丙○○加入等語（606 號偵卷㈡第61-65 、107 頁，卷㈡第51-52 頁）。

②被告丙○○於偵查中亦經檢察官提示通訊監察譯文（含附表一編號3 、4 、7 、8 及附表二歷次交易在內），均供承確有駕駛汽車送交毒品予購毒者及收取價金（606 號偵卷㈡第90-93 頁）。

③被告乙○○於本院調查時供述：我前後擔任接電話時間不到2 個月，丁○○有教我接電話的小技巧，如果愷他命有換，跟客人說東西換掉了，後來知道派車出去司機送的是愷他命，知道之後還繼續接電話派車，想多賺一點錢等語（264 號聲羈卷第37-38 頁）。

④被告甲○○於偵查中供述：104 年12月16日凌晨00時36分編號G15 之通訊監察譯文所示，是被告丁○○叫他的朋友到我新屋住處跟我購買愷他命，後來我交付1 小包愷他命給被告丁○○的朋友等語；

就犯罪事實三所示之持有第二級毒品亦於遭警查獲當日製作警詢筆錄時即坦承持有之事實（606 號偵卷㈠第120 頁反面、第123 頁、卷㈡第14-15 頁）。

⑤被告丁○○等4 人於偵查中既均曾為上開自白，復於本院準備程序時，就犯罪事實欄一至三所示之犯行全部承認（本院卷第198 、207 、214 、252 頁），是就本院認定有罪部分，被告丁○○4 人於偵、審中均曾自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依法減輕其刑。

被告丙○○所犯附表一編號3 、4 、7 、8 及附表二編號1 至9 所示各次犯行，均同時有刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定先加後減之。

⑶爰審酌被告丁○○等4 人均明知第三級毒品愷他命使用後容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常衍生個人之家庭悲劇，並且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，犯罪之目的、動機僅因謀取個人私利，所為甚值非難。

甚者，經警方搜索後在被告丁○○居所扣得如【附表丙】所示愷他命3 包，總純質淨重達131.06公克；

在被告甲○○居所扣得愷他命21包，總純質淨重達410.98公克，可見被告丁○○、甲○○2 人在遭查獲前本有繼續販賣愷他命之意圖，並實際持有大量愷他命，具有可以隨時出貨之實力，對於社會之危害更鉅，上開毒品除應予沒收（詳後述）之外，為窮化販毒者財力、遏抑渠等復行販毒謀利之動機，有依持毒數量多寡併科罰金之必要。

惟念其等均坦承犯行之犯後態度，兼衡①被告丁○○於本案前並無犯罪紀錄，但於本案販毒扮演提供毒品、公機、發送簡訊叩客之主導角色、大專畢業之智識程度、曾從事手機觸控、汽車扳金、飯店廚房之工作狀況；

②被告丙○○前有傷害、竊盜、公共危險前科之素行、於本案販毒扮演送交毒品、收取價金、嗣更自行使用公機、自行聯絡交易之角色、高職畢業之智識程度、曾從事漁夫之工作狀況；

③被告乙○○前有偽造文書、未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之素行、於本案販毒扮演接聽公機之角色、高職畢業之智識程度、經營汽車修理廠之工作狀況；

④被告甲○○於本案前並無犯罪紀錄，於本案僅有依被告丁○○指示販賣愷他命1 次但卻持有大量愷他命之角色、高中畢業之智識程度、在市場搬貨及經營小吃店之工作狀況、須扶養1名未成年子女之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○、丙○○、乙○○部分定其應執行之刑。

⑷被告丙○○之辯護人為其辯護略以：被告丙○○於104 年11月中旬向被告丁○○購買愷他命100 公克36,000元，此即被告丙○○於附表二所販售之愷他命來源，被告丙○○既已供出毒品來源，就附表二所示各罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑等語（本院卷第377-378 頁）。

按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文，惟所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。

本件被告丙○○雖供稱其犯附表二所示犯行之愷他命來源係104 年11月中旬向被告丁○○購買云云，然並無證據顯示因此破獲被告丁○○有任何與其相關之販賣毒品情事，是以，自無從依此項規定減輕或免除其刑。

⑸被告甲○○之辯護人為其辯護略以：被告甲○○僅有1 次販賣犯行，原係證人張家洪要向被告丁○○購買，被告丁○○指示證人張家洪向之拿取，被告甲○○才交付4 公克愷他命，亦未收取金錢，比起一般販毒，有情輕法重、足堪憫恕之情形，請依刑法第59條減輕其刑等語（本院卷第378 頁）。

按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

經查：被告甲○○乃具有普通知識經驗之成年人，當知販賣毒品愷他命為政府立法禁止之重罪，而施用毒品，對施用者身心健康危害甚鉅，當與之戒絕，詎其先於104 年12月14日晚間7 時24分許向被告丁○○1 次大量購買200 公克愷他命，之後立刻秤重，在同日下午7 時55分許旋即致電被告丁○○抱怨數量不足，其中1 包100 公克愷他命只剩93公克，被告丁○○承諾補足數量（606 號偵卷㈡第85頁反面、57號聲拘卷第115 頁反面G14 ），堪認被告甲○○對於毒品交易甚為熟稔，且於相隔1 日後之104 年12月16日午夜12時11分許，又慨然依被告丁○○之指示販賣4 公克予證人張家洪，是其大量買入毒品並隨即販出，實難認有何「顯可憫恕」之處，況經依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑後，已無情輕法重之情，自無從依刑法第59條規定酌減刑度，併此說明。

三、沒收及不予沒收：㈠沒收：1.按被告行為後，104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布之刑法業於105 年7 月1 日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第2條修正理由參照），且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，條文雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定，核先敘明。

2.次按，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。

經查，扣案如【附表甲】、【附表乙】所示之毒品（本院保管字號：105 年度院安字第84、85、104 號），經鑑驗分別含有第二級毒品甲基安非他命、4-甲氧基安非他命成分，已如前述，應依上開規定沒收銷燬之。

3.又按，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，係專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。

從而，被告丁○○、甲○○販賣愷他命既為犯罪行為，其因販賣而持有愷他命逾20公克以上行為於本件雖不另論罪，然所持愷他命仍屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收。

經查，扣案如【附表丙】所示之愷他命3 包、【附表丁】所示之愷他命21包（本院保管字號：105 年度院安字第84號、第88號），經鑑驗均含有愷他命成分，分別為被告丁○○、甲○○販賣所餘，除鑑驗時用罄之毒品，已失其違禁物之性質，不另為沒收之諭知外，自應於最後1 次（即附表一編號20所示）販賣第三級毒品犯行下，依刑法第38條第1項規定宣告沒收（最高法院99年度台上字第6944號判決參照）；

又直接用以包裝愷他命之夾鏈袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依同規定併予銷燬。

4.再按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

而販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。

經查，就附表一所示各次犯行，被告丙○○就其參與送交毒品部分每次分得交易金額中之200 元，餘歸被告丁○○所有；

另就附表二所示各次犯行，被告丙○○取得全部金額；

被告乙○○接聽電話之報酬每日800 元，並非販毒交易金額中之一部分，而係被告丙○○自行給付，非屬犯罪所得；

甲○○亦未分得毒品交易金額中任何部分，業據被告4 人供述甚明（本院卷第368-370 、378 頁）。

是以，被告丁○○、丙○○2 人之犯罪所得雖未扣案，仍應依前開規定沒收；

被告乙○○、甲○○2 人則不予宣告沒收。

再者，因上開所得財物均屬新臺幣，並無全部或一部不能沒收或不宜沒收之情形，故不適用修正後之刑法第38條之1第3項之追徵其價額之規定，併予指明。

5.另按，犯販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項規定甚明。

查：⑴扣案如【附表戊】所示之物即分裝袋18包、電子磅秤1 台，業據被告丁○○供承與其所犯本案販毒行為有關（本院卷第335 頁），應於附表一編號1 至20犯行下均宣告沒收；

⑵扣案之門號0000000000號IPHONE手機1 支（內含SIM 卡），係被告丁○○用與被告甲○○、證人張家洪聯繫販毒之用，有通訊監察譯文可佐，亦據被告丁○○供承在卷（本院卷第33 4頁），自應依上開規定於附表一編號19、20犯行下，均宣告沒收之。

6.末按，修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收規定刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。

基此，依修正後之刑法第40條之2第1項規定，附表一、二「主文罪名及宣告刑」欄所宣告沒收之犯罪所得、物、愷他命、行動電話，及如主文所示沒收銷燬之第二級毒品，應併執行之，特此敘明。

㈡不予沒收：1.未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告丁○○、丙○○、乙○○犯附表一編號1至18、附表二編號1至9所示之罪作為對外聯絡販毒之工具，業據渠等供陳在卷，並有通訊監察譯文可佐。

惟此門號最後持用人被告丙○○，於經警拘捕到案接受檢察官訊問時，否認使用此門號，拘捕當時亦未能在其身上或住所扣得，並無證據顯示仍存在，是為避免日後執行困難，爰不予宣告沒收。

2.扣案為被告丁○○所有之咖啡包25包（本院保管字號：105年度院安字第84號編號4） ，經隨機抽取1 包鑑驗，內為淡褐色粉末，檢出微量第三級毒品愷他命及第三級毒品「硝甲西泮」成分（參見內政部警政署刑事警察局105 年2 月2 日刑鑑字第1050002005號鑑定書編號D1-D25）。

所謂「微量」，係純度未達1%，故無法據以估算純質淨重，業據上揭鑑定書載明於其「備考」欄，是此部分扣案物雖含有第三級毒品成分，惟無證據證明純質淨重已逾20公克，且丁○○供述上開咖啡包係供自己沖泡施用，復無證據證明被告丁○○有販賣含第三級毒品咖啡包之犯行。

是以，持有第三級毒品純質淨重未逾20公克者既非毒品危害防制條例所處罰之犯罪行為，本院尚不得宣告沒收。

3.扣案為被告甲○○所有且經鑑驗結果：①米黃色粉末1 包（本院保管字號：105 年度院安字第88號，下同，編號1） ，不含愷他命成分，係含另種第三級毒品「4-甲基甲基卡酮，4-MM C」，純質淨重1.60公克；

咖啡包5 包（編號5） ，其中4 包含微量愷他命成分，另1 包不含愷他命成分而係含微量第三級毒品「硝甲西泮」成分；

金色咖啡包55包（編號10）不含愷他命成分而係含微量第三級毒品「硝甲西泮」成分；

黑色咖啡包27包（編號11）均含微量愷他命成分，以上有內政部警政署刑事警察局10 5年2 月2 日刑鑑字第1050001994號鑑定書可考。

又②扣案為被告甲○○所有之橘色圓形錠劑4 粒、橘色圓形錠劑15粒（本院保管字號：10 5年度院安字第088 號，編號4 、7） ，經鑑驗係含第三級毒品「硝甲西泮」，純質淨重分別為0.01 36 公克、0.0883公克，總純質淨重未逾20公克，有交通部民用航空局航空醫務中心105年3 月30日航藥鑑字第0000000Q號鑑定可稽。

被告甲○○持有此部分毒品未逾量，又供述其未販賣而係自行施用之情（606 偵卷㈠第1121、123 頁），復無證據證明被告有販賣此部分毒品之犯行，亦不予宣告沒收。

㈢至其餘如【附表己】所示扣案物，其中附表己編號7 白色晶體3 包（本院保管字號：105 年度院安字第084 號），扣押物品清單雖誤載為愷他命，惟經內政部警政署刑事警察局鑑定結果（105 年2 月2 日刑鑑字第1050002005號鑑定書編號A1 .A2 .A3），並未檢出毒品成分；

另附表己編號29白色晶體18包（本院保管字號：105 年度院安字第088 號編號9 ），扣押物品清單雖誤載為愷他命，惟經內政部警政署刑事警察局鑑定結果（105 年2 月2 日刑鑑字第1050001994號鑑定書編號17-1至17-18 ），亦未檢出毒品成分。

【附表己】其餘各編號扣案物，均與本案販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品、持有第二級毒品等犯行無關聯性，是本院自無從對此宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○以其經營址設桃園市○鎮區○○路0段0巷000 號亞摩汽車修理廠（下簡稱修車廠）為販毒據點，與被告丁○○共同販賣愷他命，嗣於104年10月6日起邀同被告丙○○參與該販毒集團，上開三人共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，其分工方式為由被告乙○○負責運作及提供愷他命，被告丁○○則以前揭公機向不特定多數人發送販賣毒品之簡訊並接聽購毒者之來電，再由被告丁○○或被告丙○○駕車，於如起訴書附表一編號1 至17所示之時間、地點、數量、價格，共同販賣愷他命，並均分所得利潤。

㈡又被告丁○○於104 年11月中旬因故與被告乙○○、丙○○拆夥後，被告乙○○、丙○○仍共同販賣愷他命，其分工方式為被告乙○○提供愷他命及接聽公機，再指示被告丙○○駕車於如起訴書附表二所示之時間、地點、數量、價格販賣愷他命予如附表二所示之人，並均分所得利潤。

因認：被告乙○○就起訴書附表一編號1 至17部分、起訴書附表二編號2 、3 、4 、5 、9 部分；

被告丙○○就起訴書附表一編號9 、10、15、16、17部分，均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨、94年度台上字第3329號、90年度台上字第1969號判決要旨可資參照）。

據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

再按，刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。

三、關於被告乙○○部分：㈠公訴人認被告乙○○就起訴書附表一編號1 至17部分、起訴書附表二編號2 、3 、4 、5 、9 部分，亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以：1.被告丁○○、丙○○、甲○○於警詢及偵訊中之自白；

2.被告乙○○於警詢及偵訊中之供述；

3.證人張家洪、林惠美、張珮娟、朱章銘、陳建宏於警詢及偵訊中之證述；

4.桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片；

5.門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文；

6.毒品鑑定書等為其主要論據。

㈡訊據被告乙○○堅詞否認上開部分之犯行，辯稱略以：就起訴書附表一編號1 至17部分，其未提供所營修車廠為販毒據點，亦未提供愷他命，曾經幫忙被告丁○○接聽電話但以為真的是車行派車；

就起訴書附表二編號2 、3 、4 、5 、9部分，其並未提供愷他命予被告丙○○，僅有於附表二編號1 、6 、7 、8 所示之時間該日幫忙接聽公機並通知被告丙○○前往指定地點送毒，單日報酬800 元，共收到被告丙○○交付3 次報酬共2,400 元，對於被告丙○○其餘犯行並不知悉等語。

㈢經查：1.就販毒據點部分：證人即共同被告丁○○於警詢供述：其偶爾駕駛車號000-0000號鐵灰色休旅車前往修車廠停放的原因，是為了聊天跟換機油，被告丙○○使用之9F-3092 號白色福特汽車停在修車廠是因為他買消夜給大家吃等語（606 號偵卷㈠第5 頁）；

於本院審理時證述：被告乙○○所經營的修車廠只是朋友聚會的地點，在那邊玩電動、吃檳榔等語（本院卷第298 頁）。

而證人即共同被告丙○○於本院調查時供述：我跟被告乙○○是因修車認識了十幾年的朋友，我很少在修車廠（38號偵聲卷第22頁）；

於本院審理時證述：與被告乙○○因修車而認識，不會很常去修車廠聚會等語（本院卷第321-32 2頁），觀之上揭被告丁○○及被告丙○○歷次證述，均一致證稱修車廠僅為修車、朋友偶爾聚會之處所，並未提到販毒相關情事。

參以本案販毒手法係以前揭公機與購毒者聯繫，並由被告丁○○、丙○○送交毒品，應無特意設置據點之必要；

此外，被告丁○○所駕汽車於104 年8 月22日、被告丙○○所駕汽車於104 年12月13日停放在修車廠時，修車廠鐵捲門完全開啟、燈火通明、牆邊有修車廠常見之工具櫃及機油櫃，汽車停在鐵捲門內正中寬敞之處，此舉與販毒集團為隱避其行，多會選擇外人不易發覺、窺見之隱密處所之作法亦大相逕庭，此有修車廠蒐證照片在卷可參（606 號偵卷㈠第308 頁正反面），且警方在修車廠執行搜索亦未查獲任何毒品或與販賣毒品相關之物，核與被告丁○○、丙○○上開證述情形並無相悖；

尤有甚者，被告丁○○於本院審理時證述其將毒品藏放在桃園市○鎮區○○路000 號住處（本院卷第316 頁），明顯可知其供交易毒品藏放地點亦與上揭修車廠無涉。

是以，被告乙○○辯稱其未提供修車廠作為販毒據點等語，尚非無據，是修車廠並非本案販毒據點之事實，應堪認定。

2.就提供愷他命部分：⑴被告丁○○於警詢時先供稱：毒品來源係向「美樂蒂車行」的小蜜蜂購買，「美樂蒂車行」的聯絡電話為0000000000等語（606 號偵卷㈠第8 頁）；

於偵訊時改稱：我與被告乙○○共同計畫，他出錢及提供毒品、我負責出力等語（606 號偵卷㈠第52頁）；

於本院審理時則證述：毒品來源係透過「美樂蒂車行」的小蜜蜂及「世紀KTV 」的馬夫綽號「阿德」之人購買，就這兩個地方，全部買了10幾次，每次都買1 公斤的數量，每次買的價格10幾萬元等語（本院卷第299 頁）。

是被告丁○○就其毒品來源乙節，從來自於「美樂蒂車行」的小蜜蜂，再改口為來自於被告乙○○，嗣又翻異為來自「美樂蒂車行」的小蜜蜂及「世紀KTV 」的馬夫，觀之被告丁○○就毒品來源，前後所述不一，何者為真，即堪置疑。

⑵參以被告丙○○於偵查中供述：附表一我送的毒品都是跟被告丁○○拿的，被告丁○○就是我老闆，跟被告乙○○沒有關係（606 偵卷㈡第94頁）；

於本院審理時證述：被告丁○○原本平時就會放一些毒品大約30公克在我這裏，他通知我去送貨，我就直接去送貨，如果毒品不夠再跟被告丁○○補貨。

後來我自己接公機電話、送貨，起訴書附表二的毒品來源都是跟被告丁○○拿的，被告乙○○沒有販賣毒品給我等語（本院卷第318-320 、323 、328 頁），始終未提及毒品來源與被告乙○○有關，此核與被告丁○○於本院審理證述：我把毒品藏放在桃園市○鎮區○○路000 號住處，如果不是我送而是被告丙○○去送的話，是我拿毒品給被告丙○○。

我在104 年11月中旬把公機移交給被告丙○○，被告丙○○有順便向我買愷他命，買了3 萬6 千元，所以後來被告丙○○自己販賣愷他命，應該就是那次向我買的3 萬6 千元的愷他命等語（本院卷第312 、316 頁），亦相互一致。

是本院審酌被告丁○○上開證述其將公機移交同時並販賣3 萬6千元愷他命予被告丙○○後，被告丙○○嗣後將此部分愷他命自行販賣，即被告丁○○自曝其為起訴書附表二編號1 至9 所示毒品之來源，如此將可能導致自身另受犯罪追訴，嚴重性不容小覷。

揆之被告丁○○、乙○○間既無特殊親誼關係，衡情應無故為不實證述以迴護被告乙○○，反致自身罹於其他重罪罪責之必要。

甚者，經警方在被告丁○○上址住處執行搜索，扣得如【附表丙】所示為數不少之愷他命，同日在被告乙○○修車廠執行搜索則毫無所獲，益證被告乙○○辯稱其未提供愷他命予被告丁○○或被告丙○○，並非全然無據。

是起訴書附表一、二所示毒品均非來自於被告乙○○之事實，復可認定。

⑶至被告丁○○證述曾向被告乙○○借款購毒，並以販毒所得陸續清償乙節，惟按私人間借貸原因多端，或急難、家用，或經商週轉，非可一概而論，縱算出借金錢之人知悉借用者將該等金錢用以購毒，亦不能以推測方法遽將出借金錢之人以共同販毒相繩。

查被告丁○○於本院調查時供述：沒有與乙○○一起合資購買安非他命或愷他命，但有合作販賣，合作販賣方式是被告乙○○接聽客人打電話進來買毒品，我去送毒品，買毒品的錢是我們先向小蜜蜂等人拿毒品出售獲利後再把錢給他們等語（264 號聲羈卷第24-25 頁），堪認被告丁○○所謂合作販賣係指被告乙○○接聽公機部分，而非指合資購毒部分；

又被告丁○○於本院審理時證述：我是跟被告乙○○說我要開車行，問他願不願意借我錢，被告乙○○說願意等語（本院卷第301 頁），是以，被告乙○○「出借」金錢後，被告丁○○以之購買毒品轉賣，謀取一己不法私利，究與共犯間一人「出資」購買毒品轉賣，謀取共同不法利益之行為分擔有間，自不能因此遽論被告乙○○就起訴書附表一編號1 至17部分有何共同販毒之行為分擔。

3.就接聽公機部分：起訴書附表一編號1 至17部分，全部係由被告丁○○接聽公機，為被告丁○○所不否認，亦有監聽譯文在卷可稽，是被告乙○○就此部分並未分擔接聽公機行為，可先予認定。

至起訴書附表二編號1 至9 「備註」欄，雖均載「由被告乙○○接聽電話，再由被告丙○○運送」之情，惟經本院當庭勘驗通訊監察錄音光碟，已逐筆確認接聽公機之人之聲音，被告乙○○坦承接聽附表二編號1 、6 、7 、8 部分，被告丙○○則坦承接聽附表二編號2 、3 、4 、5 、9 部分，由於上開9 次販毒之送毒者均為被告丙○○，參以通訊監察譯文內容，由被告乙○○接聽公機部分，會向購毒者表示「他到了」，若由被告丙○○自行接聽公機部分，則會對購毒者表示「我到了」或「到了」，亦可明顯區辨，公訴人並據上開勘驗結果當庭更正附表二編號2 、3 、4 、5 、9 「備註」欄為「由被告丙○○接聽電話並運送」，此有勘驗筆錄在卷可證（本院卷第250 、252 頁）。

是以，被告乙○○就附表二編號2 、3 、4 、5 、9 部分並未分擔接聽公機之行為，自堪認定。

從而，公訴意旨以被告乙○○接聽公機為據，論以被告乙○○就起訴書附表二編號2 、3 、4 、5 、9 部分亦共同販毒，自無可採。

4.就均分犯罪所得利潤部分：⑴就起訴書附表一編號1 至17部分，被告丁○○於警詢時先供稱利潤分配方式由其自行決定，利潤的來源是出貨當時的獲利，由其自己決定分配多少給公司等語（606 號偵卷㈠第47、49頁）；

於偵訊時改稱：每天營利扣除成本，利潤分成三等分，由我、被告丙○○、乙○○均分等語（606 號偵卷㈠第51頁反面）；

於本院審理時則稱：我沒空時請被告乙○○幫忙接車行電話，薪水一天800 元至1,000 元，我在警詢時說與被告乙○○分配販毒利潤，並非實情等語（本院卷第302 、309 頁），是被告丁○○就此部分，於警詢、偵訊、審理之證述，前後不一，故被告丁○○前於偵查中所為關於被告乙○○與其均分犯罪所得利潤之證詞，是否屬實，即堪置疑。

⑵就起訴書附表二編號2 、3 、4 、5 、9 部分，被告丙○○於本院審理時證述：被告丁○○後來將公機交給我使用，交給我之後，我自己接電話自己跑，有請被告乙○○幫忙接過電話，酬勞是800 元至1,500 元，毒品利潤沒有分給被告乙○○，起訴書附表二編號2 、3 、4 、5 、9 即自接電話部分，沒有分配任何利潤給被告乙○○，起訴書附表二編號1、6 、7 部分是各給800 元，至於編號8 該次沒給錢，所以總共給了被告乙○○2,400 元等語（本院卷第325 、327-329 頁），是被告乙○○辯稱其未接聽公機該日並無任何所得或利益，尚非不可採。

⑶基上，起訴書附表一編號1 至17及附表二編號2 、3 、4 、5 、9 部分，被告乙○○未接聽公機，業據本院認定如上，，自無何所得或利益得以分配，亦堪認定。

㈣綜上，被告乙○○既無提供修車廠作為販毒據點、與被告丁○○合資購毒、提供毒品愷他命予被告丁○○或被告丙○○販賣之事實，且僅就附表二編號1 、6 、7 、8 部分分擔接聽公機行為並獲其中3 日報酬各800 元，餘則未接聽公機亦未獲分配利潤，自無從認定被告乙○○有為起訴書附表一編號1 至17及附表二編號2 、3 、4 、5 、9 所示共同販賣第三級毒品之事實。

四、關於被告丙○○部分：㈠公訴人認被告丙○○涉犯起訴書附表一編號9 、10、15、16、17之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以：1.被告丁○○、丙○○、甲○○於警詢及偵訊中之自白；

2.被告乙○○於警詢及偵訊中之供述；

3.證人張家洪、林惠美、張珮娟、朱章銘、陳建宏於警詢及偵訊中之證述；

4.桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片；

5.門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文；

6.毒品鑑定書等為其主要論據。

㈡訊據被告丙○○堅決否認上開部分之犯行，辯護人為其辯護略以：被告丙○○與被告丁○○間並非共同謀議、分開販賣之型態，被告丁○○負責接聽公機，被告丙○○只依指示送貨，凡被告丁○○自行接聽電話、自行送貨部分，被告丙○○並不知情，基於一罪一罰法理，被告丙○○就其未參與送貨部分，應為無罪等語。

㈢按行為人各次販賣毒品之行為，均係為滿足各該次之營利目的，交付毒品後，該次行為即已完成，是各次均為各自獨立之行為，多次販賣毒品之犯行，係採一罪一罰處理。

而以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，固依司法院大法官會議釋字第109 號解釋，仍成立共同正犯，即學理所謂之共謀共同正犯。

但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行，即為決定該同謀者，是否成立共同正犯之重要依據，故須以積極之證據證明其參與謀議，且須就各具獨立性之多次販賣毒品之犯行，均各有參與謀議。

㈣經查：1.被告丙○○就起訴書附表一編號9 、10、15、16、17部分交易，並未接聽購毒者來電，亦未送交愷他命，業據起訴書附表一「備註」欄記載甚明，亦為兩造所不爭執，復無證據顯示被告丙○○就此部分有提供資金或提供愷他命之行為，是以，被告丙○○就此部分交易，與被告丁○○間並無行為分擔，合先說明。

2.起訴書附表一所示17次交易，持有公機、發送販毒簡訊、接聽購毒者來電之人，均係被告丁○○1 人，況依被告丁○○證述其出國期間或不便接聽電話時係將公機交予被告乙○○代接，被告丁○○寧以額外支付代接費用每日800 元，亦未將公機交予被告丙○○接聽，堪認被告丁○○、丙○○2 人間並無輪流接聽公機之犯意聯絡或行為分擔；

又起訴書附表一所示17次交易中，由被告丙○○送交毒品僅4 次，日期分別為104 年10月13日、14日、15日、16日之連續期間，可見斯時確因被告丁○○無法親自送交毒品，始會連續4 日指示被告丙○○送交，是被告丁○○、丙○○2 人並無輪班送交毒品情事之事實，自可認定；

至被告丙○○縱知悉被告丁○○在其餘期間可能有販毒行為，然此單純之知悉，當與共同正犯之謀議有別，而無從逕此為不利於被告丙○○之認定，附此敘明。

3.再者，被告丁○○於偵查中證稱：我是給送貨司機現金200元（606 號偵卷㈠第6 頁）；

於本院審理時證稱：我跟被告丙○○共犯的時候，當次如果是被告丙○○去送的，他就是直接從販毒所得的錢中分200 元，其他的是我分得，至於我自己接電話自己送的部分，我不會跟被告丙○○講，也不會分錢給他等語（本院卷第312 、368 頁）。

觀之上開證詞，被告丁○○於偵、審中均一致證述被告丙○○係就其擔任司機送交毒品該次之販毒所得中分得200 元，未擔任司機送毒部分則未分得任何金錢。

準此，公訴意旨所認被告丙○○與被告丁○○、乙○○均分所得利潤，並無所據，是被告丙○○、丁○○、乙○○確無所謂均分所得利潤情事之事實，復足認定。

五、綜上所述，依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告乙○○涉犯起訴書附表一編號1 至17部分、起訴書附表二編號2、3 、4 、5 、9 部分販賣第三級毒品罪，亦不足以證明被告丙○○涉犯起訴書附表一編號9 、10、15、16、17部分販賣第三級毒品罪，依「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，應為被告乙○○、丙○○有利之認定，揆諸前揭說明，不能證明被告乙○○、丙○○此部分犯罪，自應均為無罪之諭知。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第2項、第11條第2項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官葉子誠到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 19 日

刑事第六庭 審判長法 官 楊數盈

法 官 莊仁杰

法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
書記官 陳麗麗

附表一（被告丁○○販賣、被告丁○○與被告丙○○共同販賣、被告丁○○與被告甲○○共同販賣）
附表二（被告丙○○販賣、被告丙○○與被告乙○○共同販賣）
附表甲（被告丁○○意圖販賣而持有之第二級毒品）
附表乙（被告甲○○持有之第二級毒品）
附表丙（被告丁○○販賣所餘之愷他命）
附表丁（被告甲○○販賣所餘之愷他命）
附表戊（被告丁○○所有供犯罪所用之物）
附表己（已扣案但不予宣告沒收之物）

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。