臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,訴,119,20161122,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第119號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡進益
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第11150 號、105 年度偵字第1085號），本院判決如下：

主 文

蔡進益犯非法持有改造手槍罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又共同犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。

有期徒刑部分應執行有期徒刑叁年陸月。

扣案之仿半自動手槍製造車通槍管內阻鐵而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。

事 實

一、蔡進益明知具殺傷力之槍枝及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管制之物品，未經中央主管機關許可，不得持有，仍於民國104 年10月下旬某日（起訴書原載「104 年6 月中旬」，經公訴人於準備程序當庭更正），在南投縣草屯鎮某處，基於持有具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，自真實姓名年籍不詳綽號「阿志」之成年男子收受具殺傷力之仿半自動手槍製造車通槍管內阻鐵而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈9 顆，自斯時起而非法持有之。

二、蔡進益與許郁涓（由本院另行審結）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於104 年11月2 日下午3 時許，由蔡進益駕駛其向誠田小客車租賃公司租用之車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載許郁涓至新竹縣○○鄉○○0 鄰○○000 ○00號前停放，2 人再下車步行，接續自大門侵入劉光興位於新竹縣○○鄉○○村0 鄰○○000 ○0 ○0 號住宅、楊慕賢位於新竹縣○○鄉○○村0 鄰○○000 ○0 號住宅行竊，共竊得如附表所示之物得手。

嗣於同（2 ）日下午4 時30分許，附近鄰居曾文忠等人發現上開住宅遭人侵入行竊而報警處理，警員沈宗賢、鄭福強到場後，警員沈宗賢在266 之2 或3 號住宅之房間內發現蔡進益，惟蔡進益趁機與許郁涓逃逸，自上開住宅相通之頂樓進入266 之5 號住宅內，蔡進益藏匿在266 之5 號住宅地下室水塔內，許郁涓則藏匿在266 之5 號住宅地下室車庫楊慕賢之車牌號碼0000-00 號自用小客車內。

嗣警方於同日晚間8 時22分許，在上開地點分別查獲蔡進益、許郁涓，並自許郁涓身上隨身包包內查獲如附表所示竊得之物（已分別發還予劉光興、楊慕賢），另於同日晚間10時50分許，經蔡進益、許郁涓之同意，對蔡進益所駕駛之車牌號碼000-0000號租賃小客車實施搜索，當場於車內扣得蔡進益或許郁涓所有之海洛英12包、甲基安非他命4包、安非他命吸食器1 組、電子磅秤2 台、海洛英殘渣袋2個（蔡進益、許郁涓所涉違反毒品危害防制條例案件由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另行偵辦）及蔡進益放置於車輛後行李廂之上開具殺傷力之改造手槍1 支、子彈9 顆、不具殺傷力之非制式子彈2 顆，彈簧刀2 把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械）等物，始查悉上情。

三、案經劉光興、楊慕賢訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

本件被告及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢及偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。

二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告蔡進益分別於警詢、偵查中、本院準備程序及審理程序時均坦承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第11150 號卷【下稱偵卷】第13至22、111 至112 、144 至145 、本院卷第55至64、135 頁），核與同案被告許郁涓於警詢、偵查中之陳述（見偵卷第27至31、110 、113 、130 至131 頁）、證人即誠田小客車租賃公司承辦人曾豪杰於警詢時之證述（見偵卷第32至34頁）、證人即附近鄰居曾文忠於警詢及偵查中之證述（見偵卷第35至36、150 至151 頁）、證人即告訴人劉光興、楊慕賢於警詢及偵查中之證述（見偵卷第37至39、40至41、150 至151 頁）、證人即到場警員沈宗賢、曾詠傑於偵查中之證述（見偵卷第158 至159 頁）情節均大致相符、並有同意搜索書2 份、新竹縣政府警察局竹北分局104 年11月2 日20時22分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（許郁涓）1 份、新竹縣政府警察局竹北分局新豐所104 年11月2 日22時50分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（蔡進益）1 份、贓物認領保管單2 份、查獲現場照片15張、警員沈宗賢於105 年1 月11日之職務報告（見偵卷第42至43、47至51、52至56、61至62、72至79、168 頁）在卷可稽，復有扣案之上開槍彈可資佐證。

㈡而上開扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈11顆，其中4 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，經試射，均可擊發，認具殺傷力，其中7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射，其中5 顆均可擊發，認具殺傷力，其中1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，其中1 顆，無法擊發，認不具殺傷力之事實，有內政部警政署刑事警察局104 年12月10日刑鑑字第1048014483號鑑定書1 份及所附照片8 張及105 年5 月26日刑鑑字第1050046210號函1 份附卷為憑（見偵卷第146 至147 頁、本院卷第77頁）。

足認上開改造手槍1 支及子彈9 顆，具有殺傷力甚明。

是被告上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。

㈢綜上，本案事證明確，被告蔡進益犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠罪名：1.按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，其所謂住宅，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年台上字第2972號判例意旨參照）。

又竊盜罪之「竊取」，須破壞他人原有對於動產之持有支配關係，並進而建立新的持有支配關係始得成立，是學說及實務對於竊盜罪既遂與未遂之區別，即以原持有支配關係已否破壞及新持有支配關係已否建立為斷；

易言之，應以所竊之物是否移入自己實力支配之下為標準，學說稱此為支配或掌握理論。

又以日常生活之一般理解，就案件之實際情狀加以判斷，若行為人已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪，最高法院17年上字第509 號判例亦同此見解。

次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；

又意思之聯絡並不限於事前有所謀議或協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦屬之，且其表示之方法不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，仍無不可（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第2364號、第1886號判例意旨參照）。

復按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應就全部犯罪所生之結果共負責任，故正犯中之一人或數人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院28年上字第3110號、29年上字第3617號判例意旨供參）。

2.本件被告蔡進益於事實欄二所示與共同被告許郁涓共同行竊被害人劉光興、被害人楊慕賢住宅內如附表所示之財物，於遭警方查獲時，該等財物係藏放於共同被告許郁涓之隨身包包內，足認如附表所示財物業已移入被告蔡進益與許郁涓2人之實力支配之下，應已構成既遂。

是核被告蔡進益就事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項持有子彈罪；

就事實欄二部分所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜既遂罪。

起訴書原認此部份係成立刑法第321條第1項第1款、第2項之侵入住宅竊盜未遂罪，容有未洽，業經公訴人當庭更正起訴法條為刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜既遂罪，並經本院於審理程序時當庭告知罪名，此部份尚不生變更起訴法條之問題，併此指明。

3.被告蔡進益以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有改造手槍罪處斷。

又被告蔡進益與共同被告許郁涓本次侵入被害人劉光興、被害人楊慕賢住宅竊取財物，時空密接，且地點鄰近，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為評價，為接續犯。

又被告蔡進益所為接續行為，同時侵害被害人劉光興、楊慕賢等2 人之財產法益，係以一接續行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之侵入住宅竊盜既遂罪處斷。

被告蔡進益與共同被告許郁涓就事實欄二所示侵入住宅竊盜犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

被告蔡進益所犯上開非法持有改造手槍罪及侵入住宅竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡加重、減輕事由：1.被告蔡進益前於①84年間，因強盜等案件，經本院判處有期徒刑6 年8 月，又於②85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑6 年，又於③87年間，因電信法案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑3 月，又於④93年間，因竊盜案件經本院判處有期徒刑2 年，又於⑤94年間，因槍砲案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑2 年，上開①②③④⑤案件接續執行，復經減刑後，於103 年9 月10日假釋出監，假釋期間付保護管束，於104 年5 月18日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第150 至179 頁），其受前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

2.被告雖辯稱本件被告係主動向警方報繳槍彈，應已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首減免其刑之規定云云。

惟按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上字第641 號判例意旨可供參照），而本院依職權函詢新竹縣政府警察局竹北分局關於本件查獲過程被告是否符合自首要件，經覆以：於當日22時50分經蔡進益同意搜索其駕駛之車牌號碼000-0000號租賃小客車，並於車內查獲甲基安非他命、海洛因、擦槍工具一組及數包資訊器材，警方於現場詢問蔡進益該擦槍工具之用途及車內是否有藏放槍枝時，蔡進益均矢口否認，全案依規返所內偵辦時，蔡進益見警方一一清查該車內之物時，始向警方坦承將該改造槍枝及子彈放置於包包內盒子裡，經警方查獲後發現該槍彈確實放置其中等情，有新竹縣政府警察局竹北分局105 年6 月30日竹縣北警偵字第1055006516號函附之105 年6 月20日職務報告1 份可參（見本院卷第83至84頁），則警方發現被告車內有毒品及擦槍工具時，已有確切之根據合理懷疑被告蔡進益持有槍彈之事實，被告於警方第二次查車時主動表明槍彈在包包內，向警方交出上開槍彈，僅係配合調查，而非在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其持有槍彈前，對於未發覺之罪自首而受裁判，此舉應僅為自白犯罪。

是被告所為尚不符合自首之要件，猶與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕或免除其刑之構成要件不符，被告所辯，尚難憑採。

㈢量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告蔡進益持有具殺傷力之改造手槍、子彈，增加社會治安風險，成為暴力犯罪之潛在助力，且槍彈性質上屬於高度危險物品，極易對他人生命、身體造成傷害，又正值青壯，卻不思以己力賺取所需，率爾侵入他人住宅共同竊取財物，非但侵害他人財產法益，且對他人生命、身體之安全性構成威脅，所為殊值責難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且持有上開槍彈後，未供作犯罪不法使用，尚未造成實害，所竊取財物經查獲後已發還予被害人，被害人所受損失已減低，兼衡其自述學歷為高中畢業，曾做過木工，現從事電腦系統工程師之工作，論件計酬，每月薪資約6 萬多元，家中有父母，未婚無子女，尚欠銀行貸款40多萬元，每月須清償1 萬元債務等一切情狀，量處如主文所示之刑及併科罰金，及諭知罰金易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分定其應執行刑，以示懲儆。

三、沒收：被告蔡進益行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

扣案之仿半自動手槍製造車通槍管內阻鐵而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，105 年度院黃字第75號，扣押物品清單見本院卷第42頁），係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至扣案之子彈11顆（105 年度院黃字第74號，扣押物品清單見本院卷第44頁），均因鑑定而試射擊發，已喪失子彈之結構與功能，非屬違禁物，均不予宣告沒收。

至其餘扣案物，或與本案犯行無關，或非屬違禁物，均無從宣告沒收。

再按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第5項定有明文。

查本件被告蔡進益所共同竊得之如附表所示財物，業已實際發還被害人劉光興、楊慕賢等情，有贓物認領保管單2 份在卷可佐（見偵卷第61至62頁），依前揭規定，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第321條第1項第1款、第28條、第47條第1項、第55條前段、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官周文如到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
刑事第五庭審判長法 官 馮俊郎
法 官 李毓華
法 官 羅紫庭
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 吳玉蘭
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項第1款
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
附表：
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│編號│物品名稱及數量                            │所有人│備      註│
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│ 1  │皮帶1條、零錢新臺幣381元、水晶1批。       │劉光興│已發還    │
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│ 2  │玉佩1副、單眼相機鏡頭1顆、單眼相機閃光燈1 │楊慕賢│已發還    │
│    │副、水晶手鐲1副、香水4瓶、金項鍊1條、金色 │      │          │
│    │紀念幣1枚、PHIIPS隨身硬碟1台、背包1件、文 │      │          │
│    │具1組、錶蓋2枚、組合式螺絲起子1盒。       │      │          │
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