臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,訴,138,20160825,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第138號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 余至強
選任辯護人 魏君婷律師
許文哲律師
被 告 柯葉宜
陳韻蓁
共 同
選任辯護人 蔡頤奕律師
林仕訪律師
上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5551號、第8626號），本院判決如下：

主 文

余至強共同犯貪污治罪條例第十一條第二項之行求賄賂罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，禠奪公權壹年。

柯葉宜、陳韻蓁無罪。

事 實

一、陳宗賢（另案通緝中）係桃苗開發股份有限公司（下稱桃苗公司）之總經理，余至強係桃苗公司派駐之工地負責人。

桃苗公司於民國101 年間向新竹縣政府以新竹縣竹東鎮中山段173-5、195、202-2、214-1、216地號等5筆土地有施作緊急防災計畫為由，申請施作處理及維護計畫（後更名為「新竹縣竹東鎮中豐路三段82巷山坡地水土保持處理與維護計畫」，下稱：處理與維護計畫），惟經新竹縣政府與竹東鎮公所相關人員於101年5月25日前往現場勘查後，遲未同意處理及維護計畫施作，余至強為確保能順利通過，竟與陳宗賢共同基於不違背職務行求賄賂之犯意聯絡，於101年8月31日前某日，由陳宗賢口頭指示余至強自合作金庫竹東分行帳號0000000000000號帳戶內提領新臺幣（下同）20萬元，於101年8月31日上午10時30分許，由余至強將上開20萬元以牛皮紙袋包裝，至新竹縣政府農業處山坡地保育科（下稱山保科）科長李祥鴻位於新竹市○○路0段000號之住處，欲將上開20萬元交付予具有審核、監督職權之李祥鴻，以行求其作為使處理及維護計畫能順利通過之對價，然遭李祥鴻當場拒絕。

二、案經法務部調查局新竹縣調查站報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、程序部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

本案檢察官、被告及辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示無意見而同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均認為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，有證據能力。

（二）至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：前揭事實，業據被告余至強於偵訊、本院準備程序及審理中均坦白承認（偵字第5551號卷二第47頁至第48頁；

本院卷第121頁、第166頁），核與證人李祥鴻於調查局詢問、偵訊之證述相符（他字612 號卷二第131至132頁、第156至158頁），復有監聽譯文、合作金庫竹東分行帳號0000000000000號帳戶交易明細表附卷可稽（他字612號卷二第149頁；

他字612號卷三第118頁反面；

偵字8626號卷一第115頁），足認被告余至強之自白應均與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告余至強此部分犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）核被告余至強所為，係犯貪污治罪條例第11條第2項之不違背職務行求賄賂罪。

被告余至強與陳宗賢就上開犯行有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。

被告余至強就上開犯行於偵審均自白，依貪污治罪條例第11條第5項後段之規定，減輕其刑。

且因該規定同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書之規定，得減輕至三分之二。

（二）爰審酌被告余至強為使處理與維護計畫得以順利核准，對公務員即證人李祥鴻不違背職務行求賄賂，行為實屬不該，惟始終均自白犯行，態度尚佳，又考量被告余至強高中畢業之學歷、現從事工程營造業之工作狀況、與配偶、1名6 歲小孩同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

又貪污治罪條例第17條規定，犯該條例之罪經宣告有期徒刑以上之刑者，應宣告褫奪公權，此規定為刑法第37條第2項之特別規定，應優先適用，不受刑法第37條第2項所定「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪性質認為有褫奪公權之必要」之限制；

惟有關宣告褫奪公權之期間範圍，仍應依刑法第37條第2項規定，爰就被告余至強宣告如主文所示之褫奪公權。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告陳韻蓁係桃苗公司之董事、被告陳宗賢係桃苗公司之總經理、被告余至強係桃苗公司派駐之工地負責人、被告柯葉宜係大象工程顧問有限公司（下稱大象公司）之登記負責人。

被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜及陳宗賢均知悉申請上開處理及維護計畫需檢附土地所有權人之使用同意書，而其中之新竹縣○○鎮○○段○00000 地號土地（下稱214-1 號土地）所有權人為財政部國有財產署（下稱國有財產署），且為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，需檢附國有財產署之土地使用同意書，竟於向新竹縣政府申請上開「處理及維護計畫」之過程中，未檢附國有財產署之土地使用同意書，後經新竹縣政府於101 年10月1 日同意備查，核准上開處理及維護計畫後，被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜與陳宗賢竟基於違反山坡地保育利用條例、意圖為自己不法所有之竊佔犯意聯絡，在未得國有財產署同意，於101 年10月起竊佔214-1 號土地，並在該地施作泥土下之水溝（即暗溝），竊佔面積4 平方公尺（如附件所示C1、D1部分），因認被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜涉犯違反山坡地保育利用條例第34條第1項之規定、刑法第320條第2項之竊佔罪云云。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

三、證據能力按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決同此意旨），合先敘明。

四、公訴意旨認被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜涉犯上開罪嫌，無非係以被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜於警詢、偵訊之供述、證人即山保科科員張瑞富、證人即國有財產署科員陳穌愛於警詢或偵訊之證述、被告余至強與柯葉宜之通訊監察譯文、新竹縣竹東地政事務所103 年5 月28日履勘現場之土地複丈成果圖、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官103 年5 月28日現場履勘筆錄、處理及維護計畫102 年1 月8 日完工檢查紀錄表、101 年5 月25日現場勘查紀錄、勘查紀錄表、土地勘查清查表暨現場照片、被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜申請處理維護計畫所檢附之開發使用位置、範圍土地清冊與土地使用同意書、處理及維護計畫工程配置圖、水土保持局山坡地環境資料查詢系統資料、土地建物查詢資料為其主要論據。

五、訊據被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜均堅詞否認有何違反山坡地保育利用條例第34條第1項之規定、刑法第320條第2項之竊佔罪之犯行，被告陳韻蓁、柯葉宜、余至強均辯稱：101 年5 月25日現場會勘時，國有財產署之人員亦有至現場，對於施工範圍會使用到214-1 號土地，並無表示不同意之意思，故渠等始誤認已取得國有財產署之同意，而無須再取得書面同意書，且縣政府審核該計畫時，亦知悉會用到214-1號土地，及未檢附國有財產署之同意書，仍核准施作，渠等係依縣政府之審查結果而施作，渠等並無竊佔或違反山坡地保育利用條例之意圖；

被告余至強另再辯稱：其係負責現場工程施作，對於計畫書之申請完全不清楚等語。

經查：

（一）被告陳韻蓁、余至強分別係桃苗公司之董事、派駐之工地負責人、被告柯葉宜係大象公司之登記負責人。

被告陳韻蓁、柯葉宜均知悉前開「處理及維護計畫」有使用214-1號土地，需檢附所有權人國有財產署之土地使用同意書，惟未取得該同意書而向新竹縣政府申請「處理及維護計畫」，嗣經新竹縣政府於101 年10月1 日就該「處理及維護計畫」同意備查；

被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜於101 年10月起在214-1號土地施作面積4平方公尺（如附件所示C1、D1部分）之暗溝等情，為被告被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜所不爭執（本院卷第135 頁不爭執事項），核與證人張瑞富、陳穌愛於警詢或偵訊之證述相符（他字612 號卷二第64至73頁、第105 至111 頁；

偵字5551號卷二第130至131 頁），復有新竹縣竹東地政事務所103 年5 月28日履勘現場之土地複丈成果圖、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官103 年5 月28日現場履勘筆錄、處理及維護計畫102年1 月8 日完工檢查紀錄表、101 年5 月25日現場勘查紀錄、勘查紀錄表、土地勘查清查表暨現場照片、被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜申請處理維護計畫所檢附之開發使用位置、範圍土地清冊與土地使用同意書、處理及維護計畫工程配置圖、水土保持局山坡地環境資料查詢系統資料、土地建物查詢資料在卷足憑（偵字8626號卷一第35至36頁；

偵字5551號卷一第26至27頁、第126 至132 頁；

偵字5551號卷二第174 至175 頁；

他字612 號卷二第79頁、第81頁、第83至88頁、第91至93頁），故此部分事實堪以認定。

（二）被告余至強雖辯稱：其係負責現場施工，不知處理與維護計畫之申請書未檢附國有財產署之同意書云云。

經查：觀之被告余至強、柯葉宜如附表所示之監聽譯文內容，可知被告柯葉宜就處理及維護計畫申請書之核准狀況曾與被告余至強討論，並告知被告余至強其故意不交代所有權人，而被告柯葉宜於調查局詢問時供稱：監聽譯文內其表示「我之前是故意不交代所有權人」之意係指因國有財產署土地所有權之同意書無法取得，其在防災計畫中刻意不提及所有權人，若審查時未仔細查閱可能不會注意到，便能盡快取得縣府核准，印象中桃苗公司有與國有財產署溝通，但不知為何無取得國有財產署之同意書（偵字612 號卷二第172 反面至173 頁反面）；

於偵訊時亦陳稱：監聽譯文內其表示「我之前是故意不交代所有權人」之意係指因會勘時國有財產署並無表達相關意見，其認為土地同意書並非必要文件，因該工程係公眾防災工程，才故意沒在土地清冊交代所有權人，就其認知應該要拿到同意書，但卻沒拿到，桃苗公司要其不要交代土地所有權人，讓該案可以核准施作等語（他字612 號卷二第223 頁），足認被告柯葉宜、余至強前開譯文所討論之內容係處理與維護計畫申請書未檢附國有財產署同意書乙事，故被告余至強確實知悉該申請書未檢附國有財產署同意書之情事，被告余至強此部分之辯稱不足採信。

（三）被告陳韻蓁、柯葉宜之辯護人於本院審理時雖又辯稱：被告柯葉宜於附表所示之譯文其中「我之前是故意不交代所有權人」係指未檢附兆豐銀行同意書，始遭退件，非指國有財產署之同意書云云。

然被告柯葉宜於調查局詢問、偵訊時稱其因國有財產署土地所有權之同意書無法取得，始故意不交代所有權人乙情，業如前述。

且證人張瑞富於調查局詢問時證稱：第一次退文時，李祥鴻知悉該計畫包含國有財產署之土地，但沒有附土地同意書，故其才將該計畫書退回去，要桃苗公司補足土地同意書，之後柯葉宜有來找其及李祥鴻溝通；

其向李祥鴻表示業主會跳過214-1號土地不使用，其係出於疏忽未仔細查證而核准等語（他字612號卷二第69頁反面、第107頁、第110頁），足認申請書被退件係因未檢附國有財產署就214-1號土地之同意書，而非兆豐銀行之同意書；

而前開譯文被告柯葉宜所稱之所有權人係指國有財產署而非兆豐銀行。

故被告陳韻蓁、柯葉宜此部分之辯稱顯係卸責之詞，不足採信。

（四）被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜雖辯稱：其等101 年5 月25日現場會勘時，國有財產署之人員亦有至現場，對於施工範圍會使用到214-1 號土地，並無表示不同意之意思，故渠等誤認已取得國有財產署之同意，而無須再取得書面同意書云云。

經查：觀之101 年5 月25日現場勘查紀錄之記載（他字612 號卷二第79頁），會同單位雖有「財政部國有財產局中區辦事處新竹分處：陳穌愛」，然結論係「1.有關緊急防災處理與維護，請水土保持義務人依規加強辦理。

2.本案設置檔土牆設施之相關程序，請竹東鎮公所釐清後依規辦理」，並未記載國有財產署同意桃苗公司使用214-1 號土地。

又證人張瑞富於調查局詢問、偵訊時證稱：桃苗公司、被告柯葉宜有向其表示會跳過國有財產署之214-1 號土地等語（他字612 號卷二第68頁反面、第70頁反面；

他字612 號卷二第107 頁、第110 頁），可知被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜均明知該計畫書就214-1 號土地並未取得國有財產署之同意，渠等前開所辯，亦無足可採。

（五）按「本條例所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府；

在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。」

，山坡地保育利用條例第2條、第10條分別訂有明文。

本件處理及維護計畫之主管機關為新竹縣政府，而該處理及維護計畫申請業經新竹縣政府於101年10月1日核准並已施作完成乙情，業據證人張瑞富證述明確（他字612號卷二第106至111頁），復有水土保持處理與維護完工檢查紀錄表及所附資料在卷可參（偵字8626號卷一第30至37頁），是該處理及維護計畫中之214-1號土地係經主管機關同意而使用，並非被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜擅自使用，縱被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜確實知悉該計畫未取得國有財產署之同意書，仍無違反山坡地保育利用條例第10條之規定，亦無該當同條例第34條第1項之要件。

（六）次按刑法第320條第2項之竊佔罪，係意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產。

本件被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜就214-1 號土地之施作狀況係於附件所示C1、D1部分之土地，將地面上水溝改為地面下之水溝（即明溝變更為暗溝），並無以建物或其他物品占用之情況，且該暗溝係供公眾防災使用，並非供被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜使用等情，有水土保持處理與維護完工檢查紀錄表及所附資料可佐（偵字8626號卷一第30至37頁），是被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜既無將214-1號土地如附件所示C1、D1部分占為自用或專供他人使用，自與竊佔罪之要件相違，且被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜係基於竹東鎮大鄉里里民陳情始為該處理及維護計畫之申請，渠等之目的係為防災，亦非為自己或第三人不法之利益。

（七）末被告陳韻蓁、柯葉宜之辯護人雖請求本院函詢新竹縣政府水保局102 年就系爭土地是否有編列防災改善之預算，然本件被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜並無擅自使用或竊佔214-1 號土地之犯意，業如前述，則辯護人此部分之聲請，經核無調查之必要，爰駁回其聲請，附此敘明。

六、綜上所述，被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜就214-1 號土地如附件所示C1、D1部分使用之情事，與山坡地保育利用條例第34條第1項、第10條所規定之擅自佔用公有山坡地、刑法第320條第2項竊佔罪之構成要件均不合；

此外，復查無其他積極證據足資認定被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜有何檢察官所指之犯行，揆諸前開說明，應屬不能證明被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜有被訴此部分之犯行，自應對被告陳韻蓁、余至強、柯葉宜就此部分均為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第301條第1項前段，貪污治罪條例第11條第2項、第5項、第17條，刑法第11條、第28條、第37條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳郁仁到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳健順
法 官 林哲瑜
法 官 王碧瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
書記官 謝沛真
附錄所犯法條
貪污治罪條例第11條
對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；
在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
附表
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│            │  監聽譯文內容 （他字612號卷二第205頁）         │
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│101年8月7日 │B：喂？                                         │
│            │A：他現在文要出來有意見喔？                     │
│A：被告余至 │B：蛤？                                         │
│   強       │A：文如果出來有意見我明天要找那個議員，何淦銘議 │
│B：被告柯葉 │   員…。                                       │
│   宜       │B：你說什麼意見？你說什麼？                     │
│            │A：它那個文如果說簽不出來啦。                   │
│            │B：…發生那個事情就給它退了阿，他早上是有跟我說 │
│            │   搞到上官去、這樣很難准，這樣講，阿我下午，承 │
│            │   辦人打給我就跟我說已經退給公所了。           │
│            │A：退給公所了？                                 │
│            │B：退給公所了，對阿，從公所轉上去的，又退給公所 │
│            │   了，我現在看他怎麼寫…意見，他是跟我說圖片沒 │
│            │   什麼問題，就是所有權人的問題，你所有權人都… │
│            │   對阿，我同意書也打好了，…。                 │
│            │A：夾在裡面就好阿。                             │
│            │B：對阿，就夾在裡面就好了，就差這些，因為看不到 │
│            │   ，我之前是故意不交代所有權人這樣，那時候是想 │
│            │   說快准一准去做，現在是說那土地是誰的怎樣。   │
│            │A：那這樣我要叫議員去…？                       │
│            │B：嗯，你要找誰去講？                           │
│            │A：直接找胖子講阿。                             │
│            │B：對啦，不是課長的事情啦。                     │
│            │A：要找胖子講阿。                               │
│            │B：他現在是說，很多次都說okokok，阿問題一次一次 │
│            │   ，阿我明天跟議員講，跟上面講好了，他要不要信 │
│            │   ，我現在就是這樣你知道嗎？                   │
│            │A：嘿。                                         │
│            │B：他每次跟我說都是上面，說有啦已經有去處理了， │
│            │   阿每次出事情都上面的事情，明天我去又說處理好 │
│            │   了，他現在會信嗎？他現在就是怕這樣阿。       │
│            │A：阿課長蓋出去了嗎？課長蓋出去了嗎？           │
│            │B：沒有這些事情就會蓋出來了阿，出這些事情要怎麼 │
│            │   蓋？                                         │
│            │A：你就照程序走阿。                             │
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