設定要替換的判決書內文
臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第249號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 馬祥瑋
選任辯護人 曾郁榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第8456號），本院判決如下：
主 文
馬祥瑋犯如附表編號1 至4 所示之罪，主文及宣告刑各如附表編號1 至4 所載。
應執行有期徒刑貳年陸月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。
未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、馬祥瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以其所持用申登名義人為馬玉青之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，以如附表編號1 至4 所示之連絡方式，於如附表編號1 至4 所示之交易時間、交易地點，以如附表編號1 至4 所示之毒品種類、數量、金額，單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1 至4 所示之交易對象，以從中牟利。
嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於民國105 年6 月22日指揮警方專案小組持拘票及本院核發之105 年度聲搜字第248 號搜索票，至馬祥瑋位於苗栗縣○○鎮○○○村000 號3 樓之住處執行拘提及搜索，當場扣得馬祥瑋所有門號0000000000號行動電話1 支（含SI M卡1 張）、安非他命吸食器1 組、磅秤1 個等物，始查悉上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告馬祥瑋於警詢時及偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢時及偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2 規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。
本件被告及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
三、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
四、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音光碟為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音光碟內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。
於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音光碟以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。
倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561 號判決意旨可資參照。
查本件司法警察所為之通訊監察譯文係依法聲請通訊監察書執行通訊監察所得，監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。
且被告及其辯護人對該等通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執，並經證人即如附表各交易對象欄所示之交易對象於警詢及檢察官偵訊時證述各該編號監聽譯文欄所示通訊監察譯文確為其等分別與被告之通話內容，是無再一一勘驗該監聽錄音光碟之必要，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告馬祥瑋於偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第140 至141 頁、本院卷第55頁），核與證人徐少文及鍾錦河分別於警詢及偵訊時具結證述之情節（見偵卷第59至60、61至70、134 至137 頁；
第91至92、93至96、129 至131 頁）均大致相符，並有馬祥瑋持用手機門號0000000000號之通訊監察譯文、本院105 年度聲搜字第248 號搜索票、新竹市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000000000號之申登名義人馬玉青基本資料各1 份（見偵卷第37至38頁背面、23、24至27、51頁）在卷可稽，復有門號0000000000號之行動電話1 支扣案可佐。
足認被告前開任意性自白，確與事實相符，堪以採信。
㈡再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。
而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，參以本件交易毒品之處所均在交易對象之租屋地點，被告馬祥瑋於偵查中、本院審理時均自承幫他們拿，他們會請我施用毒品等語（見偵卷第141 頁、本院卷第59至60頁），即被告販賣甲基安非他命，顯然係為從中獲取免費施用毒品之利益，堪認被告各次販賣毒品均有利可圖，並藉此賺取利潤，其主觀上具有營利之意圖，灼然甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有。
核被告馬祥瑋就如附表編號1 至4 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有該第二級毒品之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯如附表編號1 至4 所示4 罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不相同，應予分論併罰。
㈡加重減輕事由：1.毒品危害防制條例第17條之減刑事由：按「犯第4條至第8條之罪者於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
而所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪權限之公務員坦白陳述而言（最高法院98年度台上字第656 號判決意旨參照）。
而所謂自白係就被疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價（最高法院98年度台上字第448 號、93年度台上字第2870號、86年度台上字第5258號等判決意旨參照）。
又所謂「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；
故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可資參照）。
查被告就如附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑（見偵卷第141 頁、本院卷第55頁），均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應均依法減輕其刑。
2.刑法第59條之酌減事由：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。
又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。
次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
經查：被告販賣第二級毒品毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經本院認定販賣毒品次數僅有4 次，交易對象亦僅為2 人，且販賣毒品數量及獲利非鉅，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告如附表編號1 至4 所示4 次販賣第二級毒品犯行，均遞予減輕其刑。
3.被告之辯護人雖為被告辯稱：被告已供出毒品上游為蘇木水，本件應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，惟按被告供出毒品來源者，必其供出之毒品所由來之人姓名、年籍、住、居所或其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行，而終能符合「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件，始能適用該規定減輕其刑。
雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，自不得執此邀本條規定之寬典。
故適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，須被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係。
查被告固於警詢及偵查中供稱其甲基安非他命來源係向蘇木水取得（見偵卷第22、141 頁），查蘇木水持用門號0000000000號行動電話與馬祥瑋持用門號0000000000號行動電話，經警方以涉嫌違反毒品危害防制條例等罪嫌實施通訊監察後，蘇木水係於被告遭查獲之105 年6 月22日當日為警同步執行拘提及搜索查獲到案，並於105 年6 月24日經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官向本院聲請羈押於新竹看守所獲准，此有蘇木水之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1 份可佐（見本院卷第72-1至72-8頁），復經本院調閱本院105 年度聲搜字第248 號案卷核閱無訛，揆之前開說明，足見本案並未因被告供出上游而因而查獲其他正犯或共犯之情，是本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，應予敘明。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告馬祥瑋正值青壯，竟視政府反毒政策及宣導如無物，明知濫行施用第二級毒品甲基安非他命，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位實質改變處於劣勢，而衍生個人家庭悲劇，或導致社會犯罪問題，竟仍意圖營利而販賣上開毒品供他人施用，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，惟念及被告犯後於偵查中、本院審理時均能坦承犯行，犯後態度尚稱良好，另斟酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命之交易對象為2 人，販賣毒品次數為4 次，販賣之數量尚屬零星，所獲不法利益均非鉅大，為毒品交易之最下游，並兼衡被告自述其國中肄業之智識程度，之前做過模板，目前在姊姊餐廳幫忙端菜，月薪約1 萬多元，家庭成員有父母、哥哥及姐妹，未婚，無負債等一切情狀，分別量處如附表編號1 至4主文及宣告刑欄所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
三、沒收：㈠按105 年5 月27日新修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1項及第36條規定，與104 年12月30日、105 年6 月22日新修正之刑法第五章之一即刑法第38條至第38條之3 等沒收專章條文均自105 年7 月1 日施行，本於特別法優先普通法之原則，修正後之毒品危害防制條例第18條、第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用。
關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；
關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
至於販賣第一、二級毒品之犯罪所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告所持用且供如附表編號1 至4 單獨販賣甲基安非他命之聯絡工具，業經被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
至扣案之安非他命吸食器1 組、磅秤1 個，與本案被告販賣第二級毒品犯行間並無關聯性，爰不予宣告沒收，併予說明。
㈢查被告販賣第二級毒品之實際所得1,500 元、1,500 元、1,500 元、1,500 元，合計6,000 元，雖未據扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第59條、第51條第5款、修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官周文如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第五庭審判長 法 官 馮俊郎
法 官 李毓華
法 官 羅紫庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
書記官 吳玉蘭
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────────┬───────┬───────┬────────┬───────┬────────────┐
│編號│交易對象│聯絡方式 │交易時間 │交易地點 │毒品種類、數量、│通訊監察譯文 │主文及宣告刑 │
│ │ │ │ │ │金額 │ │ │
├──┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┼───────┼────────────┤
│1 │徐少文 │馬祥瑋以其所持用│104 年6 月12日│徐少文位於新竹│甲基安非他命 │通訊監察譯文編│馬祥瑋販賣第二級毒品，處│
│ │ │門號0000000000號│23時27分27秒 │市中華路6 段 │1 包約0.8 公克，│號3-4-1 （見偵│有期徒刑壹年拾月。 │
│ │ │行動電話與徐少文│ │226 巷6 弄28號│1500元 │卷第37頁） │ │
│ │ │所持用0000000000│ │租屋處前 │ │ │ │
│ │ │號行動電話聯絡 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┼───────┼────────────┤
│2 │鍾錦河 │馬祥瑋以其所持用│105 年5 月15日│鍾錦河位於苗栗│甲基安非他命 │通訊監察譯文編│馬祥瑋販賣第二級毒品，處│
│ │ │門號0000000000號│00時40分48秒 │縣頭份市頭份里│1 包約1 公克， │號3-14-1（見偵│有期徒刑壹年拾月。 │
│ │ │行動電話與鍾錦河│ │24鄰中華路1182│1500元 │卷第38頁） │ │
│ │ │所持用0000000000│ │巷15號住處 │ │ │ │
│ │ │號行動電話聯絡 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┼───────┼────────────┤
│3 │鍾錦河 │馬祥瑋以其所持用│105 年5 月22日│徐少文位於新竹│甲基安非他命 │通訊監察譯文編│馬祥瑋販賣第二級毒品，處│
│ │ │門號0000000000號│06時37分17秒 │市香山區中華路│1 包約1 公克， │號3-14-3（見偵│有期徒刑壹年拾月。 │
│ │ │行動電話與鍾錦河│ │6 段677 巷26號│1500元 │卷第38頁） │ │
│ │ │所持用0000000000│ │住處 │ │ │ │
│ │ │號行動電話聯絡 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┼───────┼────────────┤
│4 │鍾錦河 │馬祥瑋以其所持用│105 年6 月6 日│鍾錦河位於苗栗│甲基安非他命 │通訊監察譯文編│馬祥瑋販賣第二級毒品，處│
│ │ │門號0000000000號│20時15分59秒 │縣頭份市頭份里│1 包約1 公克， │號3-14-4（見偵│有期徒刑壹年拾月。 │
│ │ │行動電話與鍾錦河│ │24鄰中華路1182│1500元 │卷第38頁背面）│ │
│ │ │所持用0000000000│ │巷15號住處 │ │ │ │
│ │ │號行動電話聯絡 │ │ │ │ │ │
└──┴────┴────────┴───────┴───────┴────────┴───────┴────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者