臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,訴,275,20161104,2

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第275號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 范志明
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5512號），本院依簡式審判程序判決如下：

主 文

范志明明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。

事 實

一、范志明前因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第868 號判決各處有期徒刑1 年、8 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年6 月確定（下稱甲案）；

又因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第7 號判決處有期徒刑10月確定（下稱乙案）；

上開甲、乙兩案經本院以98年度聲字第526 號裁定，定其應執行刑為有期徒刑2 年3 月確定，甫於民國100 年4 月18日執行完畢而接續執行他案。

詎仍不知戒慎其行，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦經中央衛生主管機關即行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，而為藥事法所稱之禁藥，不得非法持有或轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年10月24日凌晨1 時許，在新竹縣○○鎮○○路00號2 樓，無償轉讓可將之置於玻璃球內燒烤產生氣化煙霧而吸食等方式，施用1 次即約3 、4 口，不到1 公克重量之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予林志明施用。

嗣因警另就竊盜案件詢問林志明相關經過，進而循線查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序事項本件被告范志明所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由訊據被告於檢察官偵訊及本院審理時，對上揭犯罪事實均坦承不諱（見偵字卷第87頁至第88頁，訴字卷第69頁至第74頁、第78頁至第84頁），核與證人林志明於偵查時之證述情節大致相符（見偵字卷第14頁至第23頁、第85頁至第86頁），並有職務報告、證人林志明之全國施用毒品案件紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官104 年度毒偵字第2050號聲請簡易判決處刑書等各1 份在卷可佐（見偵字卷第5 頁、第91頁至第92頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。

從而，本案事證明確，被告所為前述犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪及科刑

（一）論罪部分 1、新舊法之比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，藥事法第83條第1項業已於104 年12月2 日修正公布，並自同年12月4 日起發生效力。

修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項將得併科罰金之刑度上限提高，並非較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用最有利於被告之修正前藥事法第83條第1項處斷。

2、論罪罪名核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

3、罪數競合 （1）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」，亦即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」。

嗣雖又經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質，最高法院著有82年度台上字第2259號判決要旨可參；

而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。

故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上或轉予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者外，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，最高法院著有99年度台上字第6393號、98年度台上字第295 號、97年度台非字第397 號、97年度台上字第2158號、96年度台上字第3582號、94年度台上字第7021號等判決意旨及105 年度第10次、104 年度第11次刑事庭會議決議可參。

查本件被告無償轉讓甲基安非他命予證人林志明，僅為以將之置於玻璃球內燒烤產生氣化煙霧而吸食等方式，可供證人林志明施用1 次即約3 、4 口，不到1 公克之重量，業據證人林志明證述明確，且為被告所自承。

揆諸前揭說明，本件被告轉讓甲基安非他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

（2）至被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，有最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨可供參照，附此敘明。

4、刑之加重事由按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2 號判例要旨參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；

蓋實務上為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計算之原則，亦即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜作法，仍應與累犯之規定分別觀察與適用，換言之，接續執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得因前開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議及103 年度台非字第44號判決參照）。

查被告既已有事實欄一、前段所載科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄等各1 份附卷可稽（見訴字卷第46頁至第63頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

5、至被告雖於偵查及審判中自白犯罪，惟本案既應依藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，自無從割裂而另適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，惟仍可透過個案衡平機制，諸如犯罪情節之輕重等，施以不同程度之處罰，而予以調節，此有最高法院103 年度台上字第2828號、103 年度台上字第3413號、104 年度台上字第399 號等判決可參，併予敘明。

（二）科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為列管之禁藥，竟無償轉讓予證人林志明，增加甲基安非他命之流通性，助長他人施用成癮之惡習，戕害他人身心健康，對於社會之危害非輕，惟所轉讓之禁藥數量甚微，且於偵訊及本院審理時均能坦承犯行，並表悔悟，足見犯後態度良好，暨其前科素行、犯罪動機、目的、情節、手段、高中畢業之教育智識程度及犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林佳穎到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
刑事第七庭 法 官 李政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
書記官 呂聖儀
附錄本案論罪科刑所犯法條：
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。