臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,訴,334,20180316,1

臺灣新竹地方法院刑事宣示判決筆錄
105年度訴字第334號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 沈清有
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3544號）後，聲請改依協商程序而為判決，本院於中華民國107 年3 月16日下午4 時，在本院刑事第十五法庭宣示判決，出席職員如下：
法 官 江宜穎
書記官 蕭妙如
通 譯 陳建宏
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主 文：沈清有犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包暨外包裝袋壹包（純質淨重叄貳點伍伍柒肆公克），沒收銷燬之。

二、犯罪事實要旨：㈠沈清有前於民國103 年間因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度壢交簡字第1736號判決處有期徒刑2 月確定，於103 年11月25日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

㈡詎其仍不知戒慎其行，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年8 月24日21時許，在桃園市中壢區中正公園內，以新臺幣（下同）1 萬2 千元之價格，向真實姓名、年籍均不詳自稱「阿勇」之成年人購得第二級毒品甲基安非他命1 包而持有之。

嗣於104 年8 月27日18時10許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車行經新竹縣○○鎮○道0 號公路北向79公里處為警查獲，並在車內扣得其於前揭時地購入之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重為33.1730 公克、純質淨重為32.5574 公克），始查悉上情。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第11條第4項。

四、附記事項：㈠按行為人初次施用毒品或於觀察勒戒、強制戒治執行完畢5年後始再度施用毒品，且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰間關係本未可一概而論，且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；

對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），況依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，並非可謂認受吸收之罪已屬不罰，是遇有行為人初次施用毒品或或於觀察勒戒、強制戒治執行完畢5 年後始再度施用毒品，且同時持有超過法定數量毒品之情形，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號理由參照、臺灣高等法院104 年度毒抗字第286 號裁定意旨參照）。

查被告沈清有於104 年6 月30日15時10分許、於本案查獲前之104 年8 月27日為警採尿回溯96小時內各有1 次施用第二級毒品，分別經臺灣桃園地方法院以104 年度毒聲字第766 號裁定及本院以105 年度毒抗字第191 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，嗣檢察官依保安處分執行法第4條之1 之規定僅執行其一，並因認無繼續施用毒品之傾向，而於105 年8 月16日執行完畢釋放出所，嗣被告於104 年6 月30日15時10分許為警採尿回溯96小時內之該次施用第二級毒品犯嫌，即經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105 年度毒偵緝字第393號、第394 號為不起訴處分確定，而其於本案查獲前之104年8 月27日為警採尿回溯96小時內，自承取用前揭購得毒品施用之該次施用第二級毒品犯嫌，則經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官認為前揭不起訴處分效力所及，而逕予簽結等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭裁定及不起訴處分書各1 份存卷可考（見本院卷第48之1 頁至第48之7 頁、第43頁至第44頁、第45頁至第46頁、第73頁至第74頁），是與被告本案所涉持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行同時查獲之施用第二級毒品犯嫌，固業因他案執行觀察勒戒效力，而為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105 年度毒偵緝字第393 號、第394 號為不起訴處分效力所及，然揆諸前揭法文說明，因被吸收之施用第二級毒品犯行僅係不予論罪，並非不罰，且保安處分性質尚非刑罰，是本案應不生違反一事不二罰原則之情，況實際執行保安處分、予以不起訴者究非被告於本案查獲前之104 年8 月27日為警採尿回溯96小時內之該次施用第二級毒品犯嫌，應當更無此疑慮，故檢察官就被告本案持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行予以訴追，於法自無不合。

㈡另被告行為後，刑法有關沒收之相關規定，業於104 年12月30 日 修正公布，並自105 年7 月1 日施行；

而修正後刑法第2條 第2項明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用並無刑法第2條第1項新舊法比較之適用，施行後應一律適用新法之相關規定。

又按修正後刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定「105 年7 月1 日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

再按105 年6月22 日 修正公布、105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。

而上開條文既均為105 年7 月1 日施行，即無後法優於前法原則之適用，應本於特別法優先普通法原則，而毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」者而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，是就所查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，仍應適用105 年6 月22日修正後毒品危害防制條例之特別規定。

查扣案之白色結晶體1 袋（保管字號：新竹地檢署105 年度安字第14號，扣押物品清單見毒偵卷第48頁），經檢察官送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法進行鑑驗，結果略以：該白結晶體1 袋，實秤毛重33.173公克，淨重32.59 公克，取樣0.194 公克，驗餘重量32.396公克，檢出甲基安非他命成分，純度99.9％，純質淨重32.5574 公克等情，有前揭交通部民用航空局航空醫務中心104 年12月23日航藥鑑字第00000000Q 號毒品鑑定書1 份附卷可佐（見毒偵卷第44頁），是確屬法律上禁止持有之違禁物，則不問屬於被告與否，自應連同附著毒品無從析離之外包裝袋，依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

至上開第二級毒品甲基安非他命取樣鑑驗部分，既已鑑析用罄，業已銷燬，爰不另為沒收銷燬之諭知。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；

第2款被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；

第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴。

六、如有前項得上訴之情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官楊仲萍到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 16 日
刑事第三庭 書 記 官 蕭妙如
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 107 年 3 月 16 日
書 記 官 蕭妙如
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。