臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,訴,337,20161129,2

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第337號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 邱俊樵（英文姓名:KHU ULYSSES SY）
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3330號、105年度毒偵字第1488號）被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告、辯護人之意見後，裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

邱俊樵持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之甲基安非他命拾玖包（純質淨重參佰壹拾肆點貳公克）、大麻壹包（驗餘淨重零點陸捌公克）沒收銷燬。

扣案之愷他命貳包（純質淨重肆拾玖點壹玖公克）、玻璃球參個、電子磅秤壹臺、煙斗壹支沒收。

事 實

一、邱俊樵於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第3498號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年2月1日經裁定停止戒治付保護管束，又經裁定撤銷停止戒治，於89年7月8日執行完畢，於88年間，因該施用毒品案件，經同院判處有期徒刑6月確定，於91年7月1日執行完畢。

又①因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度易字第2204號判決處有期徒刑8月確定；

②因施用毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上易字第1726號判決處有期徒刑8月確定，上開①、②案件經臺灣高等法院以94年度聲字第607號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於95年8月9日縮短刑期執行完畢。

另③因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易緝字第4號判決處有期徒刑7月確定；

④因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以98年度易緝字第11號判決處有期徒刑6月；

⑤因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易緝字第18號判決處有期徒刑6月確定；

⑥因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第365號判決判處有期徒刑8月確定；

⑦因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第1659號判決處有期徒刑6月確定，上開③至⑦案件經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第5539號裁定應執行有期徒刑2年5月確定，並於101年2月7日因縮短刑期執行完畢出監。

二、詎仍不知悔改，明知甲基安非他命、大麻、愷他命係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，非經許可不得擅自施用、持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、持有第二級毒品大麻、持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年2月間某日，在臺北市某處，以新臺幣（下同）15萬元之金額，向真實姓名年籍資料不詳之綽號「阿勇」之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命19包（毛重390.11公克，純質淨重314.2公克）、第二級毒品大麻1包（毛重1.36公克，驗餘淨重0.68公克）、第三級毒品愷他命2包（毛重62.95公克，純質淨重49.19公克）後，即意圖供己施用而持有之。

復基於施用第二級毒品之犯意，於105年3月18日晚間10時許，在新北市八里區附近之友人車上，以燒烤玻璃球之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於105年3月19日晚間9時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經新竹縣竹北市光明六路與博愛街口時為警查獲，並扣得其所有之甲基安非他命19包（毛重390.11公克，純質淨重314.2公克）、大麻1包（毛重1.36公克，驗餘淨重0.68公克）、愷他命2包（毛重62.95公克，純質淨重49.19公克）、玻璃球3個、電子磅秤1台、煙斗1支，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命類陽性反應，而查悉上情。

三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

由上開決議可知倘於觀察勒戒後5 年內再犯者，因再犯率高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，有施以刑罰之必要，因此於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5 年內已再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，既已於5 年內再犯，已符合毒品危害防制條例第23條第2項應依法追訴之規定，則其嗣後所犯之施用毒品犯行，亦均應依法追訴，惟該決議係針對5 年內已再犯之情形所做之解釋，亦即若有5年內再犯之記錄，無論之後再犯幾次，一律起訴，較符合毒品危害防制條例第23條第2項之規定（臺灣高等法院暨所屬法院100 年度法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。

查被告邱俊樵有如事實欄所載之於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年內再為施用毒品之行為，揆諸上開說明，其嗣後所犯之施用毒品犯行，均應依法追訴。

是本件檢察官起訴，其程序適法。

二、本件被告邱俊樵所犯均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人、辯護人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定本件進行簡式審判程序。

是本件之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實業經被告坦承不諱，且有員警職務報告、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、採尿同意書、採尿照片、查獲現場照片等附卷可稽（見偵卷第8至9頁、第43至49頁、第51頁、第58至79頁），且有透明結晶19包（毛重390.11公克）、煙草1包（毛重1.36公克）、透明結晶2包（毛重62.95公克）、玻璃球3個、電子磅秤1臺、煙斗1支等物扣案可資佐證。

而扣案之透明結晶19包經抽樣鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分（淨重382.5058公克、純質淨重314.2公克）、扣案之透明結晶2包經抽樣鑑驗結果，檢出愷他命成分（淨重61.4483公克、純質淨重49.19公克）、扣案之煙草1包經鑑驗結果，檢出大麻成分（驗餘淨重0.68公克、空包裝袋0.65公克），有台灣檢驗科技股份有限公司105年3月24日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室105年5月2日鑑定書在卷可參（見偵卷第119頁、第131頁、第135頁）；

被告之尿液經送鑑驗結果，亦呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司105年3月24日濫用藥物檢驗報告存卷可憑（見偵卷第132至133頁），足認被告之任意性自白與事實相符，其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、持有三級毒品愷他命純質淨重20公克以上、持有第二級毒品大麻、施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實均堪以認定，應予依法論科。

二、核被告於105年2月間某日起至105年3月19日遭查獲為止，持有大麻1包（驗餘淨重0.68公克）、甲基安非他命19包（純質淨重314.12公克）、愷他命2包（純質淨重49.19公克），所為係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，其於持有上開毒品期間施用第二級毒品甲基安非他命，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

被告同時持有第二級毒品大麻、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，係以一行為觸犯多數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處。

又被告有事實欄所載之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄、臺灣新北地方法院98年度聲字第5539號裁定、本院公務電話紀錄在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、爰審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，且其前經強制戒治執行完畢釋放後，又有多次施用毒品犯行，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案持有、施用毒品犯行，顯見其自制力不足，所持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命數量甚鉅，犯罪情節非輕，犯後已坦承犯行，兼衡被告自承國小肄業之智識程度，未婚無子，從事電子產品銷售工作，月收入約新臺幣（下同）2至3萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。

四、沒收：

㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂之中華民國刑法施行法第10條之3第2項提及：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

即沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項之規定，毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；

因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（修正立法理由參照），是。

前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。

查扣案之甲基安非他命19包（毛重390.11公克、純質淨重314.2公克）、大麻1包（毛重1.36公克、驗餘淨重0.68公克），均屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，又送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

㈡、按愷他命為第三級毒品，非屬毒品危害防制條第18條第1項前段規定應沒收銷燬之查獲第一、二級毒品，而同條項中段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷燬之規定，乃屬行政罰之性質，非刑罰之從刑，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，而非由法院諭知「沒收銷燬」。

被告本案持有純質淨重20公克以上第三級毒品之行為，既已構成刑事犯罪，該第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款（即修正後刑法第38條第1項）之規定，宣告沒收（最高法院99年度台上字第338號判決、95年度台上字第911號判決參照）。

查扣案之愷他命2包（毛重62.95公克，純質淨重49.19公克）係被告持有之違禁物，爰依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收。

㈢、扣案之玻璃球3個、電子磅秤1臺、煙斗1支，均係被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供述明確（見本卷第25頁背面），應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

㈣、至扣案之行動電話4支、現金6萬6千元，既無積極證據證明供被告為本案上開犯行之用，亦非違禁物，爰不於本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第5項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第一庭 法 官 林宗穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 陳紀語
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第5項
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。