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臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度重訴字第14號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇木水
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會曾能煜律師
被 告 馬祥瑋
選任辯護人 曾郁榮律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第9949號），本院判決如下：
主 文
蘇木水共同犯非法販賣可發射子彈具殺力之槍枝罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
馬祥瑋共同犯非法販賣可發射子彈具殺力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑伍年柒月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蘇木水、馬祥瑋均明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，非經主管機關許可，不得非法製造、持有及販賣。
緣楊金元因有購買具殺傷力之改造槍枝之需求，於民國105年5月23日晚間7時22分許與蘇木水聯繫，而蘇木水知悉上情後，即將此情告以馬祥瑋知悉，並於同日偕同馬祥瑋前往楊金元位在新竹市○○路0段000巷00號之住處，與楊金元磋商買賣槍枝之事宜，復約定以新臺幣（下同）6萬元之價格，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支予楊金元。
渠等達成前開買賣槍枝之合意後，蘇木水、馬祥瑋遂共同基於製造及販賣可發射子彈具殺傷力改造槍枝與販賣具殺傷力子彈之犯意聯絡及行為分擔，由蘇木水負責提供槍管、出資購買道具槍及後續交付事宜，而馬祥瑋則負責製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及提供具有殺傷力之子彈，嗣馬祥瑋以換裝金屬槍管之方式，製造如附表編號1所示之槍枝，並提供其持有如附表編號2所示具殺傷力之非制式子彈3顆及附表編號3所示不具殺傷力之非制式子彈2顆，並交付予蘇木水，蘇木水則於105年6月5日上午11時38分許，與楊金元聯繫後，即攜帶如附表所示之槍、彈前往楊金元上開住處，將上開槍、彈交予楊金元（楊金元所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪犯行部分，另由本院以105年度訴字第392號判決，判處有期徒刑3年1月），楊金元則於105年6月13日先將4萬元（尾款2萬元約定於105年7月6日交付）交予蘇木水收受後並與馬祥瑋平分該4萬元。
嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官向本院聲請核准監聽蘇木水所持用門號0000000000號之行動電話，並經警於105年6月23日持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在楊金元上開住處查獲楊金元並扣得附表所示之槍、彈，始查悉上情。
二、案經新竹市警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審判範圍之確定按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實，此有最高法院100年度台上字第4920號判決意旨可參。
經查，檢察官於本院審理時，業已就起訴書所載之犯罪事實特定為被告蘇木水、馬祥瑋共同販賣如附表編號1所示之槍枝及如附表編號2所示具殺傷力之非制式子彈3顆及附表編號3所示不具殺傷力之非制式子彈2顆等情，有補充理由書在卷足稽（見本院卷第110頁），是本院自以檢察官上揭補充後之內容為本案審理範圍，合先敘明。
二、證據能力之論斷㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告蘇木水、馬祥瑋及渠等辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力（見本院卷第58頁、第81頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
㈡本件其餘非供述證據，被告2人及渠等辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告蘇木水、馬祥瑋就渠等共同販賣如附表編號1至2所示具殺傷力槍、彈予楊金元之犯行，迭於警詢、偵訊及本院審理時均自白認罪（見偵查卷第11頁至第13頁、第43頁背面至第46頁、第63頁至第65頁、第69頁背面至第70頁、第113頁至第115頁、第122頁至第123頁），核與證人即買家楊金元於警詢及偵訊中之證述相符（見偵查卷第79頁至第83頁、第118頁至第119頁），此外，復有自願受搜索同意書、新竹市警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號通訊監察譯文、本院105年度訴字第392號卷宗節本、本院105年度訴字第392號判決書各1份及現場照片16張在卷可佐（見偵查卷第84頁至第92頁，本院卷第39頁至第42頁、第118頁至第138頁）。
㈡又扣案如附表編號1至2所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，鑑定結果如附表鑑定結果欄所示，堪認附表編號1所示之改造手槍1支、附表編號2所示之非制式子彈3顆均具殺傷力甚明，此亦有該局105年8月12日刑鑑字第1050064487號鑑定書及該局105年11月14日刑鑑字第1050096555號函各1份在卷可佐（見偵查卷第93頁，本院卷第42頁）。
㈢綜上，足認被告2人任意性之自白與事實相符。
從而，本案事證明確，被告2人犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告蘇木水、馬祥瑋2人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺力之槍枝罪，及同條例第12條第1項之非法販賣子彈罪。
被告2人間對於上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告2人製造及持有具殺傷力之槍枝及持有具殺傷力子彈之低度行為，均應為販賣槍、彈之高度行為所吸收，均不另論罪。
而被告2人以一販賣行為同時販賣具殺傷力之改造手槍及非制式子彈，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從情節較重之同條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺力之槍枝罪處斷。
起訴書固未記載被告2人非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯行，惟該部分與已敘及部分，有吸收犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
㈡又被告馬祥瑋前於104年9月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以104年度苗簡字第795號判決，判處有期徒刑3月，並於104年10月19日確定，甫於104年11月25日徒刑易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第11頁至第12頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，然非法販賣可發射子彈具殺傷力槍枝罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘有期徒刑及併科罰金部分，依法加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知槍枝及子彈極易對他人生命、身體造成傷害，嚴重危害社會治安，為法所嚴禁之行為，猶為謀不法利益而製造扣案如附表編號1所示之槍枝，進而將該槍枝連同附表編號2至3所示之子彈販賣予楊金元，對於社會法益侵害甚鉅，惟念及被告2人犯後始終坦承犯行，犯後態度尚佳，及被告2人就本件犯行之分工狀，暨被告蘇木水自述目前擔任鐵工，平均月收入約2、3萬元，需扶養父、母及智能障礙之弟之生活狀況（見本院卷第201頁），另被告馬祥瑋之父、母及弟，均領有身心障礙手冊，而其母亦曾因車禍而受有不等程度傷害等情，有身心障礙手冊影本及出院病歷在卷可佐（見本院卷第93頁至第99頁），堪信被告馬祥瑋家庭生活狀況不甚理想，暨衡酌渠等犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，爰分別量處如主文第1項及第3項所示之刑，並就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。
㈣末按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例參照）。
又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。
經查，本案被告馬祥瑋於為本件犯行前之104年12月間，甫因犯製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經臺灣苗栗地方法院以104年度重訴字第4號判決，判處有期徒刑5年6月，經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院判決駁回上訴，再經上訴，經最高法院以105年度台上字第2886號判決撤銷發回更審乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可佐（見本院卷第12頁），姑不論被告馬祥瑋前案最終判決結果如何，其顯已知悉製造可發射子彈具殺傷力之槍枝為法所嚴禁，而本案被告馬祥瑋除製造外，更進一步加以販賣牟利，被告本件所為已成為社會治安之不定時炸彈，增加民眾對社會治安惡化的反感，客觀上實不足以引起一般普遍之同情。
至被告馬祥瑋之辯護人固為其之利益主張：本案被告馬祥瑋之父、母及弟均領有身心障礙手冊，被告馬祥瑋實為不可或缺之家庭成員且被告馬祥瑋目前擔任板模工人，且本件犯行未發生實際損害，且犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，爰請依刑法第59條酌減其刑云云；
且辯護人所提上情，僅係量刑時「生活狀況」之參考，另犯後自白犯行，則屬量刑時「犯罪後之態度」之參考，均與「犯罪之情狀」無涉，實不得援為刑法第59條減輕其刑之依據，此外復無其他證據足證如不依刑法第59條予以減輕其刑，將導致情輕法重之情形，則辯護人請求本院依刑法第59條減輕其刑，核屬無據，爰僅於法定刑度內酌情量刑，附此敘明。
㈤沒收：按刑法第2條第2項及同法第38條第1項之規定，業於104年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，並均自105年7月1日施行。
是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被告犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105年7月1日施行之前揭相關規定，合先敘明。
⒈扣案如附表編號1所示之改造手槍1支固係違禁物，然被告2人已出賣予證人楊金元乙節，已如前述，且該改造手槍1支已在證人楊金元另案持有可發射子彈具殺傷力之槍枝案件中宣告沒收，有本院105年度訴字第392號判決書1份在卷可佐（見本院卷第133頁至第138頁），本院爰不予重複宣告沒收。
至扣案具殺傷力之如附表編號2所示之非制式子彈3顆，已於鑑驗時試射完畢，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。
⒉次按關於共同正犯間犯罪所得的沒收方式，最高法院曾經採取早在29年間作成的司法院院字第2024號解釋意旨，向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解，並作成70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例予以參照。
惟係因應刑法沒收新制規定，最高法院於104年8月11日以104年度第13次刑事庭會議（二），以「不合時宜」為由，決議不再援用該兩則判例。
其後最高法院進而就沒收新制下，共同正犯犯罪所得的沒收方式謂（略以）：按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。
然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。
又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；
然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；
至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。
至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
是除非共同正犯間對於不法利得享有共同處分權限，應負共同沒收之責外，原則上在其等不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收之，始符個人責任原則（司法院大法官釋字第687號解釋意旨參照）。
經查，本件被告2人共同販賣如附表所示槍、彈予楊金元，約定價格為6萬元，而楊金元僅於105年6月13日交付4萬元予被告蘇木水，尾款2萬元約定於105年7月6日交付乙情，為證人楊金水於警詢中證述明確（見偵查卷第81頁），且被告2人對此節於本院審理中亦自承在卷（見本院卷第194頁至第195頁），堪信被告2人因本案共同販賣槍、彈予楊金元，所實際收受之犯罪所得為4萬元乙節，可堪認定。
而被告馬祥瑋於警詢及偵訊中，始終就其自被告蘇木水處所收取之金額為2萬元之情供述明確（見偵查卷第64頁背面至第65頁、第115頁），其固於本院審理中翻異前詞改稱其有將所收取之2萬元中另行給付1萬元予被告蘇木水作為仲介費，其僅保留1萬元云云（見本院卷第195頁至第196頁），惟被告馬祥瑋對於其有給付被告蘇木水仲介費1萬元之情，於警詢及偵訊中均未置一詞，而證人楊金元就交付4萬元之對象為被告蘇木水之情，於警詢中證述明確，已見前述，苟被告蘇木水欲收取仲介費，其大可自證人楊金元處所收受之4萬元中直接扣除之，何須直接將2萬元交付予被告馬祥瑋，綜合上情觀之，應認本件被告2人所實際支配之犯罪所得應各為2萬元，揆諸上開說明，自應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至「追徵」為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、42條第3項、38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃美文
法 官 楊麗文
法 官 華澹寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 黃伊婕
附表：
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│編號│品 名 │數 量│單 位 │ 鑑定結果 │
├──┼────────┼────┼────┼─────────┤
│ 1 │仿BERETTA廠M9型 │ 1 │ 支 │擊發功能正常，可供│
│ │半自動手槍製造，│ │ │擊發適當子彈使用，│
│ │換裝土造金屬槍管│ │ │認具殺傷力。 │
│ │之槍枝（含彈匣1 │ │ │ │
│ │個，槍枝管制編號│ │ │鑑定書： │
│ │0000000000號） │ │ │內政部警政署刑事警│
│ │ │ │ │察局105年8月12日刑│
│ │ │ │ │鑑字第1050064487號│
│ │ │ │ │鑑定書（見偵查卷第│
│ │ │ │ │93頁） │
├──┼────────┼────┼────┼─────────┤
│ 2 │由金屬彈殼組合直│ 3 │ 顆 │可擊發，認具殺傷力│
│ │徑8.9±0.5mm金屬│ │ │，經試射，已不具子│
│ │彈頭而成之具殺傷│ │ │彈效能。 │
│ │力非制式子彈 │ │ │ │
│ │ │ │ │鑑定書： │
│ │ │ │ │內政部警政署刑事警│
│ │ │ │ │察局105年8月12日刑│
│ │ │ │ │鑑字第1050064487號│
│ │ │ │ │鑑定書、105年11月 │
│ │ │ │ │14日刑鑑字第105009│
│ │ │ │ │6555號函（見偵查卷│
│ │ │ │ │第93頁，本院卷第42│
│ │ │ │ │頁） │
├──┼────────┼────┼────┼─────────┤
│ 3 │由金屬彈殼組合直│ 2 │ 顆 │可擊發，惟發射動能│
│ │徑8.9±0.5mm金屬│ │ │不足，認不具殺傷力│
│ │彈頭而成之不具殺│ │ │。 │
│ │傷力非制式子彈 │ │ │ │
│ │ │ │ │鑑定書： │
│ │ │ │ │內政部警政署刑事警│
│ │ │ │ │察局105年8月12日刑│
│ │ │ │ │鑑字第1050064487號│
│ │ │ │ │鑑定書、105年11月 │
│ │ │ │ │14日刑鑑字第105009│
│ │ │ │ │6555號函（見偵查卷│
│ │ │ │ │第93頁，本院卷第42│
│ │ │ │ │頁） │
│ │ │ │ │ │
└──┴────────┴────┴────┴─────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
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