臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,106,易,157,20170517,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度易字第157號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 温建波
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第2368號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院裁定進行協商程序，判決如下：

主 文

温建波施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重零點壹肆零柒公克）沒收銷燬。

犯罪事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除證據清單暨待證事實欄㈠應補充「被告温建波於本院準備程序中之自白」、㈢應補充「交通部民用航空局航空醫務中心106 年3 月9 日航藥鑑字第0000000 號鑑定書1 份」外，其餘均引用檢察官起訴書所載（如附件）。

二、本件經檢察官與被告審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：㈠被告就起訴書所載之罪，願受有期徒刑5月之宣告，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

㈡扣案之甲基安非他命沒收銷燬之。

經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。

三、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8 、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1 。

四、附記事項：

（一）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決參照）。

經查，被告於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第501 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第5937號為不起訴處分確定。

復於88年間，因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1958號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以88年度毒聲字第2561號裁定令入戒治處所施予強制戒治，嗣經本院以89年度毒聲字第1303號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至89年12月8 日保護管束期滿未經撤銷以已執行完畢論，並經本院以88年度竹北簡字第346 號判處有期徒刑5 月確定。

再於91年間，因施用毒品案件，經本院91年度毒聲字第701 號裁定令入戒治處所施予強制戒治，嗣於92年6 月29日戒治期滿執行完畢出監，並經本院以91年度竹東簡字第83號判處有期徒刑6 月確定。

是以，被告於初犯施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後之5 年內曾再犯施用毒品之罪，並經法院判處有期徒刑確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於該次觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5 年後再犯施用毒品犯行，徵諸前開最高法院刑事庭會議決議意旨，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒程序已無法收其實效，自應依法予以論罪科刑。

（二）被告前於100 年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度審易字第1183號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定。

又於101 年間，因竊盜案件，經本院以101 年度審易字第284 號判決分別判處有期徒刑9 月、9 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定。

上開二案件，經本院以101 年度聲字第1319號裁定應執行刑有期徒刑1 年11月確定，並與他案接續執行，於104 年12月10日縮短刑期假釋出監，嗣於105 年9 月6 日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，是被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於5 年以內故意再犯本件之犯行，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（三）沒收⒈按刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行；

而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105 年7 月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

次按105 年6 月22日修正公布、105年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。

而開條文既均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，是就查獲之第二級毒品部分，仍應適用105 年6 月22日修正後毒品危害防制條例之特別規定，合先敘明。

⒉查本件扣案之白色結晶1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後，確檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重：0.1407公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心106 年3 月9 日所出具之航藥鑑字第106615號鑑定書1 份在卷可參（本院卷第49頁），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，為違禁物，而包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1 個，與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

至驗罄部分，已失其違禁物之性，爰不另為沒收銷燬，併此敘明。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；

第2款被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；

第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

六、如不服本判決而符合前述得上訴之情形，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第四庭 法 官 王碧瑩
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 謝沛真
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件：
臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書
105 年度毒偵字第2368 號
被 告 温建波 男 52歲（民國00年00月00日生）
住新竹縣○○鎮○○路000巷00號
居新竹縣○○鎮○○路000號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、温建波前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以87年度毒聲字第501 號裁定裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年9 月16日執行完畢釋放，並經本署檢察官以87年度偵字第5937號不起訴處分確定；
又於88年間因施用第二級毒品案件，經新竹地院以88年度毒聲字第1958號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經新竹地院以88年度毒聲字第2561號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣於89年5 月17日經新竹地院以89年度毒聲字第1303號裁定停止戒治出所，所餘戒治期間交付保護管束，並於90年12月8 日戒治期滿，保護管束未經撤銷以已執行完畢論，刑責部分則經新竹地院以88年度竹北簡字第346 號判決判處有期徒刑5 月確定，再經新竹地院以90年度聲字第92號裁定免除其刑之執行確定。
温建波又因多次施用第二級毒品案件經法院判處刑確定，最近一次係於10 0年間，經新竹地院以100 年度審易字第1183號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定，與其他案件接續執行後，於104 年12月10日縮短刑期假釋付保護管束出監，至105 年9 月6 日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。
詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於105 年11 月10 日晚間某時，在其友人位於新竹縣○○鄉○○路000 號之住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於105 年11月12日下午2 時50分許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車行經新竹縣湖口鄉德和路76巷巷口為警盤查，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.32公克），經採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實：
┌──┬───────────┬────────────┐
│編號│      證據名稱        │       待證事實         │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 一 │被告温建波於警詢之供述x被告坦承有於上開時間、地│
│    │及於偵查中之自白。    │點，施用第二級毒品甲基安│
│    │                      │非他命之事實。          │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 二 │採尿同意書、新竹縣政府│證明被告為警採尿送驗結果│
│    │警察局毒品犯罪嫌疑人尿│呈安非他命及甲基安非他命│
│    │液採驗作業管制紀錄（檢│陽性反應之事實。        │
│    │體編號：北105746號）、│                        │
│    │台灣檢驗科技股份有限公│                        │
│    │司於105年11月28日出具 │                        │
│    │之報告編號：UL/2016/B0│                        │
│    │419002號濫用藥檢驗報告│                        │
│    │各1份。               │                        │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 三 │1.扣案之第二級毒品甲基│證明被告於上開時間、地點│
│    │  安非他命1包。       │，持有上開物品為警查獲之│
│    │2.搜索扣押筆錄、扣押物│事實。                  │
│    │  品目錄表各1份、蒐證 │                        │
│    │  及扣案物照片5張。   │                        │
└──┴───────────┴────────────┘
二、按依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告前有如犯罪事實欄所載犯罪前科及執行情形，有刑案資料查註紀錄表附卷可參，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。
至扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.32公克），請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣新竹地方法院
中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
檢 察 官 翁貫育
本件證明與原本無異
中 華 民 國 106 年 1 月 15 日
書 記 官 楊凱婷
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。