臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,106,訴,111,20181218,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度訴字第111號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 李清文


選任辯護人 法律扶助基金會林仕訪律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4442號），本院判決如下：

主 文

李清文共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支，均沒收，於全部或一部不能沒收或不能執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、李清文與陳宛琳（業經臺灣桃園地方檢察署檢察官另案提起公訴，由臺灣桃園地方法院審理中）為夫妻關係，其等均明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟仍共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國104年6月17日下午1時43分許，經葉健良以0000000000號行動電話聯繫李清文與陳宛琳所使用之0000000000號行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因2小包，並約定於當日18時許交易。

雙方達成合意後，李清文及陳宛琳遂於同日不詳時間向真實姓名年籍不詳，綽號「阿亮」（或阿量）之人以新臺幣（下同）5,000元之代價取得海洛因四分之一錢後，於當日8時至9時許，聯繫葉健良前往新北市○○區○○○路0號之蝴蝶谷大飯店320號房，由陳宛琳、李清文交付重量不詳之海洛因2小包予葉健良，葉健良亦支付購毒價金2,000元予陳宛琳而完成毒品交易。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣基隆地方檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。

此所謂被告所在地，係以起訴而案件繫屬法院之時被告所在之地為準，又此所在之原因不論係屬自由或強制，皆所不問，被告服刑監所之所在地法院自係有管轄權之法院，最高法院101年度台上字第3044號判決足資參照。

查本件起訴時，被告李清文業於法務部矯正署新竹監獄執行中，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參，依照前開判決意旨，本院自有管轄權，合先敘明。

二、被告李清文及辯護人爭執證人葉健良於警詢中所述之證據能力，經查：

（一）按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

證人葉健良於警詢中所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然證人葉健良於本院審理時經合法傳喚、囑託拘提無著，此有本院送達證書及新北市政府警察局三重分局107年6月19日新北警重刑字第1073392873號函1份（見本院卷一第463頁）在卷為憑，是客觀上顯無從傳喚上開證人到庭供被告及辯護人詰問，屬於上揭刑事訴訟法第159條之3第3款之情。

（二）本院審酌證人葉健良於警詢筆錄，係採一問一答之方式，於詢問筆錄製作完畢後，復經其親閱確認無訛始簽名，足認該詢問筆錄係出於其真意所為之陳述，卷內復無證據可供證明該警詢筆錄作成過程中有何違法、不當之處或證明力明顯過低之瑕疵，而其於警詢時之陳述較接近案發之初，陳述時記憶較為清楚，具有可信之特別情況，且涉關本案被告李清文被訴犯罪事實存否相關待證事項，與證明本案犯罪事實存否有必要性，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應具有證據能力，得為本案證據。

（三）至於本院下列所引用其餘供述及非供述證據部分，檢察官於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，被告及辯護人則均同意有證據能力，本院審酌該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告李清文固坦承於上開時、地，曾經收受證人葉健良所交付2,000元，並交付第一級毒品海洛因兩包予證人葉健良之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當天我與陳宛琳共同出資3,000元，證人葉健良拿了2,000元，毒品拿到後，我與證人葉健良試用過，可以了之後，我再分成兩包，我與證人葉健良是合資購買等語。

其辯護人則為其辯稱：被告僅係與證人葉健良合資購買毒品，並非販賣給證人葉健良等語。

惟查：

（一）證人葉健良於104年6月17日20至21時許之不詳時間，確有至新北市○○區○○○路0號之蝴蝶谷大飯店320號房，向被告及陳宛琳取得海洛因2包後，交付購毒價金2,000元予被告乙節，業據證人葉健良於警詢及偵查中證述明確（見基隆地檢署104年度他字第439卷二第19頁、第40至43頁），且有上開通訊監察書暨電話附表、被告與證人葉健良之通訊監察譯文1份附卷憑參，且為被告所不爭執（見本院卷一第69頁），此部分事實應堪以認定。

（二）訊之證人葉健良，其分別於警詢及偵查中證述如下： 1、於105年1月5日警詢中證稱：當時要向被告夫妻購買施用2次的海洛因用量，第一次到達旅館內時，因為他們夫妻身上沒有，第二次是當天晚上，他們先將2次的用量給我，我事後再付2,000元給李清文，譯文中「2個」是指2次的海洛因用量，「天台」、「蝴蝶谷」、「320」是指在新北市三重區的天台附近蝴蝶谷旅館內320號房，此次交易是我跟他們夫妻購買等語（見基隆地檢署104年度他字第439卷二第19頁）。

2、經檢察官於同日第一次訊問時證稱：一開始跟我講話的女生是陳宛琳，我說「有那個」是要問他有沒有海洛因，他說「兩個」是指兩小包的海洛因，後來是李清文接的電話，他說「6點多」是叫我6點多過去，那時候才有海因，我說好，後來我又說「兩個」，指的是我要買兩小包海洛因，李清文說好；

‧‧‧第4通我是跟陳宛琳對話，他問我有沒有看到萊爾富，我告訴他我已經在樓上了，他說他們在樓下萊爾富買東西，叫我等一下，後來他們過了5到10分鐘有上來，上來之後李清文跟陳宛琳跟我說他們身上沒有海洛因，叫我晚上8、9點過去，我大約晚上8、9點過去 蝴蝶谷汽車旅館320號房，李清文或陳宛琳其中一人，有將兩小包海洛因交給我，我當場把一包海洛因施用掉，另外一包帶回去，後來有施用掉，施用結果是海洛因沒錯。

我當時沒有帶錢，後來不知道過了幾天我把錢交給陳宛琳等語（見基隆地檢署104年度他字第439卷二第40至42頁）。

3、細譯證人葉健良於警詢、偵查中之證述，均經員警及檢察官逐一提示譯文內容後，為前開之證述，並清楚解釋各譯文所代表之意思，若非親身經歷，自無可能於警詢及偵查中對此部分交易情節為如此陳述，雖證人葉健良於本院審理時未到庭作證，然其於警詢及第一次偵查中之前後證述均相符一致，並無二致，況其已經具結作證擔保，應無甘冒偽證罪責而為上開之虛偽證述，準此，證人葉健良上開證述，應堪予以採認。

（三）至證人葉健良於105年3月25日檢察官偵訊時則改稱：我們第一次在蝴蝶谷汽車旅館碰面的時候，因為他們身上沒有，所以我拿2,000元給陳宛琳，他們有告訴我他們沒有海洛因，所以一起出錢去買；

我當時本來想跟他一起合資，因為一起買可以買比較多；

105年1月15日，警察一早來找我時，我精神狀況沒有很好，所以才講是向被告及陳宛琳購買等語，惟查證人葉健良於警詢、105年1月5日偵查接受調查、訊問時始終從未提及有與被告合資購買毒品之情事，且於警詢時亦明確表示知悉「購買」、「轉讓」、「合資」之用意，並具體陳述三者之差異，其嗣於第二次偵查後始提出「合資」之說詞，是否屬實，殊堪置疑。

復審酌證人葉健良105年1月15日於警詢及偵查中證稱被告、共同被告陳宛琳販賣海洛因之際，被告及共同被告陳宛琳尚未經警傳喚，其單獨面對警員、檢察官而為陳述，較無來自被告外力干預之可能，態度較為坦然而無顧忌，其不但無暇衡量己身或被告及陳宛琳之利害得失而編派說詞以掩蓋事實，亦未經其他外力影響、干預其證言之真實性，自無事後曲意迎合迴護被告及共同被告陳宛琳之可能，顯較不具計劃性、動機性或感情性等變異因素，所受外界影響之程度較低，應認證人葉健良於105年1月15日警詢、偵查時之陳述，方與實情無違。

至證人葉健良翻異前詞，無非係因業已知悉始末梗概或到庭作證之目的，並已預見所應陳述之事項，始為避重就輕刻意袒護被告之詞，無足採信。

（四）行動電話門號0000000000號為被告與陳宛琳共同使用，行動電話門號0000000000號為證人葉健良所使用，為被告所是認，並迭據證人陳宛琳、葉健良於警詢、偵查中結證屬實，而警方依前揭本院核發之通訊監察書，對被告所持用上開行動電話門號實施通訊監察，並就被告李清文與證人陳宛琳、葉健良通話之時間、內容，製作通訊監察譯文1份，其譯文內容如下：（時間：104年6月17日13時43分27秒）「陳宛琳：喂葉健良：恩，你在哪陳宛琳：三重葉健良：有那個...陳宛琳：2個喔，ok葉健良：你娘...李清文：安怎（男聲）葉健良：沒有拉李清文：6 點多吧葉健良：好啦李清文：看怎樣打給你葉健良： 2 個李清文:好」（時間：104年6月17日16時39分51秒）「陳宛琳：喂葉健良：你在哪陳宛琳：三重葉健良：我快死了陳宛琳：怎麼了葉健良：很熱，你知道嗎陳宛琳：很熱我知道，還是你要過來拿葉健良：你在哪陳宛琳：我們人在天台這葉健良：好啦，看怎樣電話聯絡陳宛琳：ㄟ，在蝴蝶谷葉健良：電話聯絡陳宛琳：好」（時間：104年6月17日18時4分9秒）「陳宛琳：喂葉健良：那個，到了是我上去還是你們要下來陳宛琳：你上來葉健良：蛤陳宛琳：你上來樓上葉健良：很囉唆ㄟ陳宛琳：上來樓上葉健良：怎麼上去陳宛琳：坐電梯葉健良：幾號陳宛琳：320葉健良：320，你剛說哪一間陳宛琳：蝴蝶谷」（時間：104年6月17日18時15分46秒）「陳宛琳：你有看到萊爾富嗎葉健良：你娘，我在樓上陳宛琳：320喔，你稍等一下，我們在樓下萊爾富買東 西，馬上上去，等我一下葉健良：白癡」觀之證人葉健良與被告及陳宛琳間之上開電話通訊中，共同被告陳宛琳於接通電話後，直接詢問「2個喔」，被告再與證人葉健良通話稱「6點多吧」、「看怎樣再打給你」等語，均未提及合資購毒之情事，亦未見其等論及距合資所需之金額尚欠多少等關於湊錢之討論，另亦未有先相約碰面交付價金或匯款後再相約見面以交付毒品之情形，此均與合資雙方為湊足能以較低價格購買較大量毒品之款項，多有討論雙方持有之現金、要求他方先行給付款項或者合資購得毒品後再相約分配毒品之常情有別，且審酌其語意，應係共犯陳宛琳早已知悉證人葉健良來電之目的，而直接說出其欲購買海洛因之數量，再由被告告知可於「6點多」交易，要證人葉健良等待通知，顯無合資再向他人購買之情，被告所辯自非可採。

（五）證人即共犯陳宛琳於偵查中歷次所述，均有不同，詳述如下： 1、於105年1月18日偵查中具結證稱：葉健良於電話中所說之「兩個」是指41，就是4分之1錢的海洛因，之前葉健良都是拿錢跟我及李清文一起合資買海洛因，他都是買41，所以我才問他兩個；

第四通電話是葉健良告訴我已經在樓上，我說我們在樓下萊爾富買東西，指的是買飲料，葉健良先給我5,000元，說要跟我們合資買海洛因，後來我就打電話給阿亮，叫他過來，阿亮後來有過來，我給阿亮10,000元，跟他買兩包海洛因，重量總共是半錢，我跟李清文回到蝴蝶谷汽車旅館320號房，將其中1包海洛因交給葉健良，交海洛因給葉健良的時間是晚上，由我跟被告出面去新北市三重區大智街購買海洛因，我有幫葉健良將4分之1的海洛因分成兩包等語（見基隆地檢104年度他字第439號卷二第143至144頁）。

2、嗣於105年2月16日偵查中則改稱：104年6月17日葉健良將2,000元交給被告，被告再貼500元，總共給我2,500元，另外葉健良再給我2,500元，我再拿5,000元出來，由我跟阿亮買海洛因半錢，我將其中一半海洛因交給被告，被告再將他收到的海洛因的一半分給葉健良，我將我剩下的海洛因的一半分給葉健良，因為我認識阿亮，所以由我去幫葉健良買毒品，李清文當時以為我只有買5,000元，事實上我是買10,000元，我另外有轉交給葉健良一包海洛因的部分，李清文不知道等語（見基隆地檢104年度他字第439號卷二第168至169頁）。

3、矧之上開證人陳宛琳所述，其對於證人葉健良究出資5,000元或4,500元（因由被告代付500元）、係與被告一同向阿亮購買海洛因抑或僅由證人陳宛琳前往購買？交付予葉健良之海洛因為向「阿亮」購買海洛因2包中之1包？又或者為共同被告陳宛琳購得後，由被告及陳宛琳各交付一半之海洛因予葉健良？上開種種，共同被告陳宛琳所述，差異甚大，是證人陳宛琳所述，顯係迴護被告之詞，已難採信。

（六）另將被告於歷次警詢、偵查及本院準備程序、審理程序中所言分述如下： 1、於105年1月18日警詢時陳稱：葉健良要拿兩個8分之1海洛因的量，所以我及我老婆的錢就跟他的一起合資向綽號「阿量」的男子購買41海洛因的量，他要的2個81的量我有給他，交易時間為我在樓下跟綽號「阿量」的男子拿4個81的量再上樓後，將他要的2個81的量給他，此次交易為合資，由我將海洛因交給證人葉健良等語（見基隆地檢104年度他字第439號卷二第96至97頁）。

2、旋於同日偵查中以：葉健良說有「那個」是要問有沒有海洛因，是透過陳宛琳問我，兩個是41，就是0.9公克海洛因，後來是我接的電話，我說「6點多」是叫葉健良6點多過去，因為那時候賣毒品的人才會來，才有海洛因；

第4通葉健良是跟陳宛琳對話，陳宛琳問葉健良有沒有看到萊爾富，葉健良告訴我們他已經在樓上了，陳宛琳說我們在樓下萊爾富買東西，指的是我們在等藥頭拿海洛因過來，通話之後因為藥頭沒有到，我們就上去告訴葉健良，跟他說藥頭還沒過來，葉健良就先給我們2,000元，跟我們合資買海洛因，後來我跟陳宛琳到新北市三重區大智街附近以5,000元跟阿亮購買2包共0.9公克海洛因，到了晚上8、9點我們回到蝴蝶谷汽車旅館320號房，我給他一小包海洛因，他當場施用掉，我另外還有給他一小包，這一包他帶回去等語為辯（見基隆地檢104年度他字第439號卷二第141至142頁）。

3、嗣於105年2月16日偵查中則辯以：當天是葉健良拿2,000元給我，我再貼500元，另外我自己再出2,500元，由陳宛琳去買5,000元的海洛因，我上次開庭才知道他是買10,000元，陳宛琳買了之後有將5,000元的海洛因交給我，我有跟葉健良一起施用這包海洛因，施用剩下的我再分成兩包，1包給葉健良，陳宛琳有另外拿海洛因給葉健良我不知道，電話中提到我們在萊爾富是在買涼的，同時也是在等藥頭，我給葉健良1小包海洛因，另外1小包應該是陳宛琳給他的等語（見基隆地檢104年度他字第439號卷二第176至177頁）。

4、於105年5月16日則辯稱：本件是我跟葉健良合資，我出3,000元，葉健良出2,000元，我就打電話給「阿亮」請他帶海洛因來三重，我叫陳宛琳下去跟藥頭拿，陳宛琳私下又跟藥頭另外買5,000元的海洛因，這部分是他跟葉健良一人出2,500元買的等語（見新竹地檢105年度偵字第4442號卷第38至39頁）。

5、本院106年4月13日準備程序時被告辯稱：購毒的2,000元是當天葉健良在320房就給了，不是隔了兩天才給，我老婆隔兩天就被抓了，所以葉健良說數天後，根本不合理，我有收到那2,000元，時間是在106年6月17日晚上8點至9點，在飯店的320號房，葉健良先拿2,000元給我，我連同我的3,000元下樓跟阿量買毒品，我拿了毒品一大包上樓，我跟葉健良試過之後，就把那一包分成兩包交給葉健良，兩包的份量目測大概差不多，因為我跟葉健良是朋友，而且這樣買比較便宜等語（見本院卷一第68頁）。

6、本院107年11月27日審理程序時，被告則以：（問：葉健良要買2個81的海洛因量是否41？）不是，價格不符合，我跟葉健良是好朋友，講拿2個81的意思是他1個，我1個，葉健良跟我們講2個就是1個我的，1個是他的；

（問：葉健良跟你們聯絡好，都是2作為代號？）是，2個就是他1個，我1個；

（問：你跟阿亮買的時候，葉健良有無在場？）有在現場，阿亮是送到旅社房口，萊爾富是買涼的等語（見本院卷二第169至171頁）。

7、綜上，被告對於證人葉健良究係購買多少重量之海洛因？，為2個81（即4分之1）或與被告共買2個81後均分？交易地點為三重區大智街？旅社樓下？旅社房口？由何人前往交易？由陳宛琳？還是被告與陳宛琳2人一同前往？抑或葉健良亦在現場一手交錢一手交貨等情，被告所述，前後迥異，所辯應為被告臨訟杜撰之詞，已難採信。

（七）再者，勾稽共犯陳宛琳與被告上開供述，二人供詞反覆，無從採信，而證人葉健良就其於前開時、地，確實有向被告購買海洛因、購買價格等主要事實，均證述一致，應屬可採，而於第二次偵查中翻異前詞改稱為合資購買云云，實係迴護、附和被告之詞，不足作為被告有利之認定，均如前述。

再者，被告與證人葉健良為朋友，彼此間並無金錢糾紛與仇恨，亦經被告供承不諱（見基隆地檢104年度他字第439號卷二第94頁），核與證人葉健良證述情節相符（見基隆地檢104年度他字第439號卷二第24頁），則證人葉健良實無甘冒偽證、誣告罪刑責之風險，設詞誣陷被告之理，是證人葉健良於前開時、地就確實有向被告購買海洛因、購買價格等主要事實，前後證述內容一致，並有通訊監察譯文可佐，應屬真實可採。

（八）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。

惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。

本案被告、共同被告陳宛琳與證人葉健良，要非至親，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？況毒品價格高昂，且吸毒者對於毒品依賴甚深，均深怕於購毒過程中遭人佔便宜，或取得不足量之毒品，若本件為合資購買，則為何葉健良不隨同被告前往購毒，以方便確認所購之毒品數量無訛，反而被告就何人購毒一節，多次言詞反覆，無一可採。

另被告辯稱：幫證人葉健良出500元乙情，然遍查證人葉健良所述，均未提及此節，甚者證人葉健良於警詢及偵查中均供稱係以2,000元購買2小包，是兩次施用的量等語，顯見本件應係被告向綽號「阿亮」之人購得海洛因，分裝後再出售證人葉健良，益見被告主觀上確有營利之意圖甚明。

（九）至被告之辯護人雖為其辯護稱：證人葉健良於警詢、偵查就支付2,000元乙節與實情不符，且被告與葉健良均價合資共同施用共同平分，與毒品買賣不相符合，不足認定被告有販賣第一、二級毒品犯行云云。

惟查毒品之交易本屬嚴禁之非法行為，故交易雙方多秘密為之，本為常情，在此情況下，若交易之一方否認犯行，斯時得為認定販毒犯行之證據，除極少數之人贓俱獲而當場查扣毒品及金錢，或於交易後之相當時間內（按：指毒品自人體代謝之一般時數）逮捕購毒者並對之採尿檢驗外，實則透過監聽所得資料及交易之他方所為之指述，互為印證，以得知各該毒品交易之相關細節，此係販賣毒品案件之本質使然。

本案被告所為上開販毒犯行，其既否認犯罪，然有購毒者葉健良之證述及相關之監聽譯文在卷可稽，業如前述，即依上開相關證據，已足認定被告有各該犯行，縱證人葉健良就支付2,000元之時間與被告所述不同，然被告自承確實已收受2,000元等情無訛，則被告何時收受該筆款項，自無礙於犯行之成立。

是辯護人此部分所辯，洵無足採。

（十）綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣海洛因前之持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告上開犯行，與陳宛琳間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（二）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於刑法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，期使法院就個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。

茲同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者綜合考量其情狀有無可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，俾使個案裁判之量刑，能輕重得宜，罪刑均衡。

查被告所為販賣第一級毒品犯行，其販賣對象僅1人，販賣數量甚少，販賣價金尚屬輕微，為個人所施用，毒品流通擴散性非廣，屬小額零星販賣，而觀其全部犯罪情節，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害較為有限，倘科以法定最低度刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，是以本院斟酌上情，認縱對被告科以法定最低度刑，仍有情輕法重之失衡情狀，爰適用刑法第59條規定酌減其刑。

（三）爰審酌被告前有多次施用毒品、竊盜、及偽造文書、公共危險、偽證等刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其素行不佳，且其所為本案販賣第一級毒品之犯行，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，危害社會治安，復考量被告行為後否認犯行，矯詞飾責，未能體認其販賣毒品所為於法有違之犯後態度，兼衡其販賣第一級毒品之次數、數量、獲利之情形，暨被告自述高中肄業之智識程度，之前從事報關行、除草等工作，與本案共同被告陳宛琳為夫妻關係，前經車禍受傷後，現一人獨居，無需撫養他人等生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收

（一）被告行為後，104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布關於刑法沒收之規定，業於105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2條第2項明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。

又105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 規定「中華民國104 年12 月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，則明白揭示特別刑法之沒收規定應回歸刑法一體適用、後法優於前法及刑法放棄追徵與抵償之區分等原則。

而毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、同條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，則均於105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行，以資因應修正後之刑法沒收規定及刑法施行法第10條之3 ，其立法理由分別略以：「一、為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』

之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即10 5年7 月1 日）失效。

然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」（第18條第1項）、「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。

二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」（第19條第1項）。

是以，毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定，關於沒收事項，如毒品危害防制條例第18條、第19條有所規定，自應優先適用；

其餘之沒收事項，則回歸適用刑法沒收之規定。

（二）又共同犯罪所得之物之沒收或追徵其價額，應就各共同正犯實際分得之數為之，亦即依各共同正犯實際犯罪所得分別宣告沒收，始符個人責任原則及罪責相當原則，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

至於供犯罪所用之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。

又共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故，因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。

唯有在沒收原物轉換為以代替物為客體後，始會產生是否重複執行之疑慮，進而產生是否須諭知「連帶」負責之問題，藉以表彰共同正犯就同一義務事項，於執行目的之達成與否，均免或仍各負全責，而檢察官得對共同正犯中之一人、部分或全體，同時或先後加以執行之連帶意涵。

（三）經查： 1、被告就本件共同販賣第一級毒品予證人葉健良之犯罪所得2,000元，業經證人葉健良於警詢時證述係交予被告在卷可查，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定追徵其價額。

2、而本案案發時所持以使用未扣案之手機及門號0000000000號SIM卡1張，係供本件販賣第一級毒品犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃怡文提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
刑事第四庭法 官 陳健順
法 官 楊祐庭
法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
書記官 田宜芳
附錄：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。