臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,106,訴,329,20180305,3

臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度訴字第329號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 林亭蓁
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2941、4756號），及移送併案審理（106 年度偵字第4927號），本院判決如下：

主 文

林亭蓁共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。

未扣案供販賣毒品所用之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林亭蓁前曾於民國102 年12月間因詐欺案件，經本院於103年3 月26日以103 年度竹東簡字第28號判處有期徒刑3 月，於103 年4 月25日確定，並於103 年9 月15日易科罰金執行完畢，其猶不知悔改。

二、林亭蓁（綽號小樂）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，竟與溫百合（另案審理）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於105 年8 月5 日17時20分許，溫百合先以其所有門號0000000000號之行動電話，與衛清溪所使用門號0000000000號之行動電話聯繫，衛清溪欲購買第二級毒品甲基安非他命，溫百合即與衛清溪約定交易之地點，並告知會由妹妹前往販賣並交付第二級毒品甲基安非他命。

溫百合隨即聯絡林亭蓁前往約定地點販賣並交付第二級毒品甲基安非他命予衛清溪，溫百合並於同日18時10分許及同日18時47分許均以其所有前揭門號0000000000號之行動電話，與衛清溪所使用上開門號0000000000號之行動電話聯繫，告知衛清溪有關林亭蓁何時抵達及所駕駛車輛之車牌號碼等訊息，林亭蓁於同日18時47分許即溫百合以前揭門號行動電話與衛清溪所使用上開門號行動電話通話結束後，即抵達約定之新竹縣○○市○○○路000 號之統一超商旁，並將價值新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重1 公克）販賣予衛清溪，惟並未向衛清溪收取款項，旋即離去。

而林亭蓁則可以較便宜之價格向溫百合購得或免費自溫百合處取得供己施用所需之第二級毒品甲基安非他命，其即以此方式藉以牟利。

三、嗣經警就溫百合所有上揭門號0000000000號之行動電話為通訊監察，再經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮專案小組，持本院核發之搜索票及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於106 年3 月16日18時15分許至溫百合位於新竹縣竹北市縣○○街00號7 樓之居處拘提溫百合到案，經溫百合指認綽號小樂之人即為林亭蓁，復經警於106 年4 月17日12時45分許借提林亭蓁至警局訊問，因而為警循線查悉上情。

四、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局偵辦並移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。

理 由

壹、證據能力：

一、本件被告林亭蓁之供述，被告及其辯護人均未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應均具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執（見訴字第329 號卷二第139 頁、卷三第122 至124 頁），經本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見，亦均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告及其辯護人已有將該等審判外陳述作為證據之同意。

本院審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，均無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、再按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人等辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、本院認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、訊據被告林亭蓁對其有與同案被告溫百合共同於前揭時地以上開方式為販賣第二級毒品甲基安非他命予證人衛清溪之犯行坦承不諱（見訴字第329 號卷三第104 、105 、138 、139 頁），並經同案被告溫百合於偵訊時供述證人衛清溪確有撥打其所有門號0000000000號之行動電話和其聯繫欲購買第二級毒品甲基安非他命及約定交易地點，其有因此打電話叫被告過去，並告知被告有關證人衛清溪要購買1000元的甲基安非他命及所在何處，於被告前往該約定地點過程中，其也再二度與證人衛清溪聯繫並告知被告抵達時間及所駕駛車輛之車牌號碼，以免證人衛清溪找不到等情在卷（見偵字第2941號卷一第150、274頁），且為證人衛清溪於歷次警詢、偵訊及本院審理時證述確有以其所使用門號0000000000號之行動電話聯繫同案被告溫百合欲購買第二級毒品甲基安非他命及約定交易地點，同案被告溫百合告知會叫妹妹前往，後來又電告前來之人抵達時間及所駕駛車輛之車牌號碼。

之後其確因此於約定地點見到被告，並獲被告交付因而購得第二級毒品甲基安非他命等情明確（見偵字第2941號卷二第69、70、93、95、99頁、偵字第2941號卷一第246頁），且有門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、本院105年聲監字第000338號通訊監察書1份、105年聲監續字第000344號通訊監察書1份、105年聲監續字第000000號通訊監察書1份、105年聲監續字第000429號通訊監察書1份、105年聲監續字第000462號通訊監察書1份、105年聲監續字第000495號通訊監察書1份及106年聲監續字第000000號通訊監察書1份等附卷足佐（見偵字第2917號卷一第110至142、252至254、261至263頁、卷四第34至62頁），足認被告之自白核與事實相符而堪以採信。

二、按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣第二級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。

而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，而鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理至明。

就此，被告於偵訊時已供述：我有跟溫百合買過甲基安非他命，後來有時候幫她送甲基安非他命，她會給我免費的甲基安非他命施用等語（見偵字第2941號卷一第268 頁），及於本院審理時供述：（你知道交那1 公克甲基安非他命予衛清溪是違法的行為，為何要如此做？）我在跟溫百合買甲基安非他命時，她可能會算我比較便宜，或多給我甲基安非他命。

（妳上次有說妳幫溫百合送甲基安非他命，她就會給你免費的甲基安非他命吸食，來謝謝妳，是否如此？）對等語綦詳（見訴字第329號卷二第133 頁、卷三第126 頁），足認被告確有為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行並自同案被告溫百合處購得較便宜之第二級毒品甲基安非他命或獲得免費之第二級毒品甲基安非他命作為報酬，並供己施用，是以其確具有牟利之意圖無訛。

三、綜上所述，本案事證明確，被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定，應予以依法論科。

參、論罪科刑：

一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。

核被告林亭蓁所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。

又被告與同案被告溫百合間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、又公訴意旨認同案被告溫百合係基於幫助被告販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有前揭門號0000000000號之行動電話，與證人衛清溪所使用上開門號0000000000號之行動電話聯繫交易之時間及地點後，再聯絡並告知被告前揭交易時間及地點，被告則基於單獨販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於前揭時地，以1000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予證人衛清溪，是以被告係犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪，同案被告溫百合係犯幫助販賣第二級毒品甲基安非他命罪等語。

惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

經查證人衛清溪於105 年8月5 日17時20分8 秒許係主動以其所使用門號0000000000號之行動電話撥打予同案被告溫百合所有門號0000000000號之行動電話，其本意係欲向同案被告溫百合購買第二級毒品甲基安非他命，並告知目前已在超商處，而同案被告溫百合因欲送狗去醫院就診，是以告知證人衛清溪稍後再打電話予證人衛清溪。

之後於同日17時53分47秒許，同案被告溫百合再與證人衛清溪通話，告知證人衛清溪其將叫妹妹過去交易毒品及所需等待時間為30分鐘，同案被告溫百合隨即聯繫被告，要被告過去交易毒品。

其後同案被告溫百合又與證人衛清溪聯繫，並告知證人衛清溪再等待10分鐘，妹妹即被告就快到了，也向證人衛清溪告知妹妹即被告之所以尚未到達之原因係路上塞車之故等語。

再之後同案被告溫百合又與證人衛清溪聯繫，告知證人衛清溪稱被告已經在巷子旁邊，以及車號為何、車子款式等細節，俾能讓證人衛清溪立即認出被告以順利完成販賣第二級毒品甲基安非他命予證人衛清溪之交易等情，有前揭同案被告溫百合與證人衛清溪間之通訊監聽譯文在卷足憑；

而證人衛清溪於警詢時已明確證述：我認識溫百合，她他是我1 位新埔的朋友所介紹若要購買安非他命可以找她，後來我就自行以電話向她聯絡購買安非他命等語（見偵字第2941號卷二第69頁），及於偵訊時證稱：（你每次與溫百合通電話是否都是為了買毒品？）是。

我都是為了買毒品，沒有其他交情。

溫百合看到我的電話就知道我要向她買安非他命，因為我跟她不熟，我只要打電話，溫百合就知道我要買安非他命等語甚詳（見偵字第2941號卷二第98、99頁），又同案被告溫百合於偵訊時亦自承：我有跟小樂（即被告）說衛清溪找我通常就是跟我買毒品等語在卷（見偵字第2917號卷一第150 頁）；

再參諸同案被告溫百合接到證人衛清溪所打來之電話時，其與證人衛清溪間交談內容也係針對如何與證人衛清溪見面以及如何完成毒品交易等細節，顯見同案被告溫百合於案發當時對於證人衛清溪撥打電話與其聯繫之目的即在於向其購買第二級毒品甲基安非他命一節確實了然於心至明；

又查同案被告溫百合在接到證人衛清溪所打來前揭行動電話及所告知內容後，係其主動聯繫被告，也係其告知被告有關證人衛清溪要買1000元甲基安非他命等情，亦據同案被告溫百合於偵訊時供述：我跟綽號小樂的女子（即指被告）說衛清溪找我通常就是要跟我買毒品，通常都是買1000元安非他命。

（你在電話中講到「小樂，這裡，小樂你要去哪裡」是何意？）應該是我問她人在哪裡，告訴她該去哪裡等語在卷（見偵字第2941號卷一第150 、273 頁背面），再觀諸同案被告溫百合在對證人衛清溪告知會叫妹妹過去後，其不惟主動聯繫被告要其前往與要購買第二級毒品甲基安非他命之證人衛清溪見面及交付毒品，過程中其尚且二度與證人衛清溪聯繫並告知有關被告正在前往途中之情形暨所駕駛車輛之車牌號碼，就此同案被告溫百合於偵訊時亦自承：（譯文中的「7136」何指？）這個車牌號碼是我問林亭蓁而得知的，在林亭蓁前往的過程中，我有用通訊軟體跟她通話，問她的車牌，不然衛清溪會找不到她等語甚明（見偵字第2941號卷一第274 頁背面、278 頁背面）。

而聯絡毒品買賣、討論交易數量、價錢及確定交易方式、交付毒品、收取價金等行為，均屬該當販賣毒品罪構成要件之行為。

觀諸上揭監聽譯文內容及交易過程，被告不惟與欲購買第二級毒品甲基安非他命之證人衛清溪數度聯繫，且與證人衛清溪聯繫者僅為同案被告溫百合，並無被告，且係同案被告溫百合主動聯繫被告前往約定地點與證人衛清溪見面俾能完成毒品交易，也係其告知被告攸關證人衛清溪所欲購買多少價格之第二級毒品甲基安非他命；

復為能順利完成此次毒品交易，也係同案被告溫百合二度聯繫證人衛清溪有關被告前往約定地點途中之動態等細節，讓渠等能夠順利見面，證人衛清溪因此購得第二級毒品甲基安非他命，以上種種均顯見同案被告溫百合在本案販賣第二級毒品甲基安非他命予證人衛清溪之犯行中居於全面掌控之主導地位，是其所為顯已非單純促使雙方完成毒品交易，而確屬販賣第二級毒品甲基安非他命罪之構成要件行為無訛。

再者證人衛清溪並不認識被告，也不知道被告叫什麼名字等情，亦據其於偵訊時證述明白（見偵字第2941號卷二第93、95頁），核與被告於警詢及偵訊時供述：我不認識衛清溪等情相符（見偵字第2941號卷一第258 、269 頁），被告與證人衛清溪間就本案販賣第二級毒品甲基安非他命之交易完全無任何聯繫，則苟同案被告溫百合之目的真僅在於幫助被告讓其單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予證人衛清溪，則同案被告溫百和大可將證人衛清溪及被告彼此之聯絡方式告知對方，由其等自行談妥細節，何須甘冒風險以其自用之行動電話二度聯絡證人衛清溪有關販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，且分別各與被告及證人衛清溪多次聯繫以便順利達成此次交易？是以同案被告溫百合所為顯已為正犯。

又同案被告溫百合在接獲證人衛清溪所撥打欲購買第二級毒品甲基安非他命之電話後，其後將證人衛清溪所欲購買第二級毒品甲基安非他命之交易價格、所約定交易地點告知被告，由被告前往該處交付第二級毒品甲基安非他命予證人衛清溪而完成販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，從而同案被告溫百合與被告間就本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行間確具有犯意聯絡及行為分擔，彰彰明甚。

是以公訴意旨認被告係單獨犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪及同案被告溫百合係犯幫助販賣第二級毒品甲基安非他命罪一節，尚有未合，惟其基本社會事實既屬同一，且經本院於審理中當庭告知被告係與同案被告溫百合觸犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪等語，業已對被告之訴訟防禦權不生影響，並已有足夠之保障，爰依法變更起訴法條，附此敘明。

至併案意旨（106年度偵字第4927號）所指之犯罪事實，與公訴意旨所載且經本院為有罪部分之前揭犯罪事實部分為同一案件，應為起訴效力所及，本院自應併予審究，亦附此敘明。

三、又被告前曾於102 年12月間因詐欺案件，經本院於103 年3月26日以103 年度竹東簡字第28號判處有期徒刑3 月，於103 年4 月25日確定，並於103 年9 月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1 份及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷足稽（見偵字第4756號卷第5 頁、訴字第329 號卷三第145 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。

四、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。

其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。

又所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院101 年度臺上字第1539號、100 年度臺上字第5850號判決意旨可供參照）。

又毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

查被告所為前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦認不諱（見偵字第2941號卷一第58、268 、269 、278 頁、訴字第329 號卷三第104 、105 、138 、139 頁），是就被告所為前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並應先加後減之。

五、又辯護人為被告辯稱：被告所分擔僅是交付毒品之行為，其目的係因自己有施用毒品，希望能獲同案被告溫百合提供更多免費的毒品供其施用，且本案所交易毒品僅為價值1000元之甲基安非他命，重量僅1 公克，顯見犯罪程度尚屬輕微，有情輕法重之情形，請依刑法第59條酌減其刑等語。

惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨可供參照）。

次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號、88年度臺上字第1862號判決意旨足資參照）。

再者此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，方得適用之。

經查被告明知毒品使用後容易成癮，倘濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，且販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，染毒更能令人捨身敗家，且絕對為法之所嚴禁，詎仍甘冒重典，僅為能以較便宜價格購得或能免費取得供己施用之第二級毒品甲基安非他命，竟與同案被告溫百合基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分擔將第二級毒品甲基安非他命交付予購毒者即證人衛清溪之構成要件行為，是其所為確屬讓本案第二級毒品甲基安非他命販賣交易行為能順利完成之關鍵；

又本院審酌被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，由該罪法定最低度刑觀之，審酌被告為販賣第二級毒品甲基安非他命罪之目的、動機、手段、情節，客觀上尚無有任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯然可憫，即核無情輕法重之顯可憫恕情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。

六、爰審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，卻仍販賣予他人，是被告所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，應予非難，並考量被告犯後坦承犯行之態度；

兼衡被告為高中肄業之智識程度、未婚、現與父親、堂姐、叔叔及伯母同住、目前從事夾娃娃機及賣水果之服務業，月收入約2 至3 萬元等工作及生活、經濟狀況，衡以被告之犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

七、末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。

另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。

此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

經查未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告與同案被告溫百合共同為販賣第二級毒品甲基安非他命予證人衛清溪犯行時所用之物等情，已如前述，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

又查被告於歷次警詢、偵訊及本院審理時均一再供述其於如事實欄所述時地，將價值1000元之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1公克）販賣並交付予證人衛清溪時，並未向證人衛清溪收取款項等語在卷（見偵字第2941號卷一第259、268頁背面、訴字第329號卷二第132、133頁、卷三第104頁），而證人衛清溪雖於第二次警詢、歷次偵訊及本院審理時證述斯時確有將款項交予被告等情（偵字第2941號卷二第93頁、卷一第247頁、訴字第329號卷三第110頁），然觀諸證人衛清溪初始於第一次警詢時其係供述這一次是溫百合將毒品交給我等語（見偵字第2941號卷一第70頁），暨證人衛清溪於歷次警詢、偵訊及本院審理時均一再證稱同案被告溫百合另於105年8月6日19時23分許後亦係聯絡本案被告至新竹縣竹北市光明三路往文平路之行人吊橋處交付第二級毒品甲基安非他命予其收受等情（即如起訴書附表一編號1-3部分所示犯行）（見偵字第2941號卷二第94頁、卷一第248、267頁背面、訴字第329號卷三第115頁），然經檢察官偵查結果認定被告並未於105年8月6日19時23分許後有將第二級毒品甲基安非他命交予證人衛清溪，被告並未犯有該次販賣第二級毒品甲基安非他命罪等情，有本案起訴書1份在卷足佐（見訴字第329號卷一第6、12頁），顯見證人衛清溪確有可能或因購毒次數不只一次、或因時間經過較久、抑或因其就購買第二級毒品甲基安非他命一節僅針對同案被告溫百合，且其也僅認識同案被告溫百合而不認識其餘人，是以對同案被告溫百合以外之人並未多所著墨或多加注意等諸多原因影響下，而有記憶模糊不清之處；

此外本案並未自被告處扣得任何購毒所得款項，且全卷亦無其他足資證明被告於如事實欄所述時地交付第二級毒品甲基安非他命予證人衛清溪時確有同時獲證人衛清溪交付1000元款項之具體事證可資審酌，從而在罪證有疑應利於被告之原則下，自難認被告於前揭時地確有取得證人衛清溪所交付之購毒款項1000元，附此敘明。

再者被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命予證人衛清溪犯行，其可自同案被告溫百合處購得較便宜之第二級毒品甲基安非他命或可取得免費之第二級毒品甲基安非他命等情，固如前述，而被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為等情，除據被告於歷次警詢及偵訊時供述甚詳（見偵字第2941號卷一第257、268頁）外，且被告在另案於105年9月6日及105年10月30日各採尿，經警將其親採封緘之尿液送驗結果均確呈安非他命陽性反應及甲基安非他命陽性反應，而經本院於106年5月4日以106年度毒聲字第35號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑（見訴字第329號卷三第147頁）；

再參以被告己身既有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，殊難想像被告自同案被告溫百合處購得較便宜或免費取得第二級毒品甲基安非他命後，會放置至今如此長時間而仍未施用完畢之可能，綜合以觀，顯見被告所供述其因為本案犯行時自同案被告溫百合處所購得較便宜或免費取得之第二級毒品甲基安非他命應確已供己施用殆盡，並審酌該等第二級毒品甲基安非他命之數量及純度均不詳，實質價值若干亦難以估算，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，參考德國立法例所增訂之修正刑法第38條之2第2項減免沒收條款，明定宣告同法第38條及第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

亦即賦予法院裁量權，倘宣告沒收或追徵有上開減免沒收事由，得依個案情形，裁量免除或酌減沒收、追徵，以調節沒收之嚴苛性，並節省法院不必要之勞費。

而修正刑法施行後逕適用裁判時法之個案，亦得藉此運用適度調節，避免過於嚴苛，以資衡平（最高法院105年度臺上字第3282號判決意旨可供參照），是就被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時自同案被告溫百合處以較便宜價格所購得或所免費取得之第二級毒品甲基安非他命，爰依刑法第38條之2第2項之規定，均不予宣告沒收，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第2項但書、第4項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官劉怡君提起公訴及移送併辦，檢察官侯少卿到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊惠芬
法 官 陳麗芬
法 官 傅曉瑄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 9 日
書記官 李艷蓉
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。