臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,106,訴,368,20171012,3

臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度訴字第368號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 謝俊龍
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2590號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭評議後裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

謝俊龍共同犯行使變造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、謝俊龍、張凱威（業經本院審結，判處有期徒刑6 月確定）基於詐欺取財及行使變造準私文書之犯意聯絡，由張凱威於民國105 年12月26日13時40分許，利用電子通訊設備登入APP 軟體LINE，聯絡前在APP 軟體蝦皮拍賣網上刊登欲販售IPHONE7 PLUS手機訊息之巫筱琪，對巫筱琪佯稱欲以新臺幣（下同）3 萬2000元收購IPHONE7 PLUS手機1 支，致巫筱琪陷於錯誤，而與張凱威相約於105 年12月26日21時40分許，在新竹市○○路0 段000 號萊爾富便利超商前見面交易，然張凱威其後以APP 軟體LINE訊息傳送予巫筱琪，告知巫筱琪有事無法到場，將委託其弟代為到場交易，價金中3 萬元以匯款方式支付，其餘2,000 元則由其弟以現金支付，並將事先變造完成之匯款交易明細圖片檔案以APP 軟體LINE傳送予巫筱琪，以取信巫筱琪，張凱威隨即通知謝俊龍假冒其弟弟至上開萊爾富便利超商與巫筱琪交易，由謝俊龍至上開萊爾富便利超商交付現金2,000 元予巫筱琪，並向巫筱琪取得IPHONE7 PLUS手機1支，張凱威隨後變賣上開手機，得款1萬5000元（由張凱威分得1萬元，謝俊龍分得5000元）。

嗣因巫筱琪查詢帳戶遲未發現有款項匯入，查悉受騙而報警處理。

二、案經巫筱琪訴由新竹市政府警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法第273條之1第1項規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。

又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之2 亦定有明文。

經查，本件被告謝俊龍被訴偽造文書等案件，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告謝俊龍於本院準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經本院告知被告謝俊龍簡式審判程序之旨，聽取被告謝俊龍、檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，由本院合議庭裁定改依簡式審判程序審判之，是其證據之調查，自不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、訊據被告謝俊龍於偵查、本院準備程序及審理中對於上開犯罪事實坦白承認（見臺灣新竹地方法院檢察署106 年度偵字第2590號偵查卷【以下簡稱偵卷】第90頁含背面；

本院106年度訴字第368 號卷【以下簡稱本院卷】第253 頁至第255頁、第269 頁至第274 頁、第275 頁至280 頁），核與共犯張凱威於警詢、偵查、本院準備程序及審理中之供述（見偵卷第3 頁至第4 頁、第76頁至第77頁；

本院卷第49頁至第54頁、第55頁至59頁）、證人即告訴人巫筱琪於警詢中所為之證述相符（見偵卷第5 頁至第6 頁、第7 頁含背面），另有新竹市警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人巫筱琪、被指認人謝俊龍】、通聯調閱查詢單各1 份、本案手機、路口監視器暨通訊軟體對話截圖照片共30張在卷可稽（見偵卷第8 頁、第9 頁至第11頁、第26頁至第40頁），被告謝俊龍具任意性之自白應認與事實相符，綜上所述，本件事證明確，被告謝俊龍犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、考諸刑法第220條第2項立法意旨略以：近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並漸用以取代文書之製作，如有偽造、變造行為，有加以處罰之必要，特增列第2項，將「錄音」、「錄影」、「電磁紀錄」亦視為文書之規定，以應實際需要。

又按影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將原本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪（最高法院73年度台上字第3885號判例可資參照）。

核被告謝俊龍就本件犯罪事實，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使變造準私文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

其變造準私文書之行為屬行使變造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

又其上開犯行，係以一行為同時觸犯行使變造準私文書罪及詐欺取財罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以行使變造準私文書罪。

又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例可資參照）；

又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院34年上字第862 號判例亦可參照）；

若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決亦可參照），被告謝俊龍既係以為自己犯罪之意思，分擔本件之部分犯罪行為即假冒張凱威之弟與被害人巫筱琪交易，並取得巫筱琪所交付之上開手機1 支，係相互利用彼此如上開事實欄一、所載之犯罪行為，以完成犯罪之目的，是依上開說明，其與共犯張凱威間具有犯意聯絡與行為分擔甚明，自應就本案全部所發生結果共同負責，論以共同正犯。

四、爰審酌被告謝俊龍於本案前有妨害性自主、違反社會秩序維護法案件等之前案紀錄（均未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，被告謝俊龍正值青壯年，不思正途取得財物，僅因一時貪念，即參與共犯張凱威詐騙之運作，且本件為牟取財物，事先變造匯款明細，犯下行使變造準私文書之犯行，復由被告謝俊龍假冒為張凱威之弟，使被害人交付手機，實已相當程度破壞金融交易之正常秩序，所為應值非難，惟念及被告謝俊龍於本案偵審程序均坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、分工參與之程度、所獲利益及高職肄業之智識程度、自承前為油漆工，且有待扶養之未成年子女之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、沒收：

（一）關於「犯罪所得」之沒收，刑法新增第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第二一四０號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

此外，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（二）又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；

先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。

而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。

倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵。

本件被告張凱威、謝俊龍因變賣上開詐得告訴人之手機1 支獲有未扣案之犯罪所得1 萬5,000 元，其中由被告謝俊龍分得5,000 元，所餘1 萬元由被告張凱威取得等情，業據被告2 人供承在卷（見偵卷第4 頁、第90 頁 ；

本院卷第51頁至第52頁、第278 頁），就被告謝俊龍之未扣案犯罪所得部分（即5000元），依據刑法第38條之1第1項、第3項規定，原應予以沒收或追徵其價額，然此金額非屬甚鉅，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告謝俊龍犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨礙被告謝俊龍刑度之評價，欠缺刑法上重要性，為避免開啟助益甚微之沒收，過度耗費訴訟資源而無助於目的之達成，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收及追徵其價額，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第210條、第216條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴佳琪到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
刑事第七庭 法 官 張詠晶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
書記官 胡家寧
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。