臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,106,訴,418,20171019,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度訴字第418號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 廖集禎
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2687號），本院判決如下：

主 文

廖集禎犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元。

扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：一一０二一三九八０一號）沒收。

事 實

一、廖集禎明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，詎其竟基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，未經許可，於民國105年1月某日，透過電腦及網際網路設備連接露天拍賣網站，向真實姓名年籍不詳之成年網路賣家，以新臺幣（下同）5,000元之價格，購得西班牙GAMO廠製SHADOWX1000型空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），藏放在其位於新竹縣○○鄉○○村0鄰○○路000號（臨）住處旁果園之倉庫內，自斯時起未經許可而持有前揭具殺傷力之空氣槍1枝。

嗣於106年3月7日上午9時許，經臺中市政府警察局第一分局員警持本院以違反槍砲彈藥刀械管制條例為由所核發106年度聲搜字第121號搜索票，前往上開處所執行搜索，扣得前揭廖集禎非法持有之空氣槍1枝，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查本案下列所引用被告廖集禎之自白，被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其任意性且表示對其證據能力沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第17頁、第38頁），本院審酌被告之自白，均係出於自由意志，並非違法取得，且與事實相符，應認有證據能力。

二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；

其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。

而檢察官或法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告，參諸刑事訴訟法第159條修正立法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞例外，應具有證據能力。

卷附之內政部警政署刑事警察局106年4月20日刑鑑字第1060024462號鑑定書（見臺灣新竹地方法院檢察署106 年度偵字第2687號卷【下稱偵卷】第38至40頁），為檢察官囑託上開機關所為之鑑定書面報告，揆諸前揭說明，上開鑑定書具有證據能力。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。

再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟同法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決）。

本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。

茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。

至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院行準備程序及審理程序時均坦承不諱（見偵卷第5頁至第7頁、第28頁至第29頁、本院106年度訴字第418號卷【下稱本院卷】第16頁、第34頁），且有本院106年度聲搜字第121號搜索票影本、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄影本、扣押物品目錄表影本各1份、現場蒐證照片2張、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份暨槍枝初檢照片11張、內政部警政署刑事警察局106年4 月20日刑鑑字第000000000號鑑定書、露天拍賣網站被告購買同型款商品列印資料各1 份附卷可稽（見偵卷第8頁、第9頁至第10頁、第11頁、第15頁、第16頁至第20頁、第42-1頁至第44頁、第18頁至第20頁、第38頁至第40頁、本院卷第20頁），並有扣案之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）可佐。

而上開扣案之空氣槍，於偵查中經檢察官送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果：送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑5.5mm空氣槍，為西班牙GAMO廠製SHADOW X1000型，槍號為04-1C-000000-00號，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（直徑5.5 mm、質量0.930g）最大發射速度為184.4公尺/秒，計算其動能為15.8焦耳，換算其單位面積動能為66.5 焦耳/平方公分，有上開內政部警政署刑事警察局106年4月20日刑鑑字第1060024462號鑑定書1 份存卷憑參。

按殺傷力的標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（司法院81年6 月11日秘臺廳（二）字第06985 號函參照）。

再依該鑑定書所附之殺傷力相關數據所載：「㈠依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20 焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

㈡經內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

」，上開扣案之空氣槍1枝，依實際3次試射結果，其最大發射速度之單位面積動能為每平方公分66.5焦耳，已超越每平方公分20焦耳，堪認可穿入人體皮肉層而具殺傷力。

綜上所述，被告之任意性自白核與事實相符，堪以採為證據，本案事證明確，被告所涉犯行洵堪認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。

被告自105年1 月某日起至106年3月7日上午9 時許為警查獲止，持有扣案空氣槍之行為，為繼續犯，僅論以一未經許可持有空氣槍罪。

（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月增訂第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」

其修法理由謂：依司法院釋字第669 號解釋，第4項有關未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以3 年以上10年以下有期徒刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，爰增列第6項規定，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全。

查被告未經許可持有扣案具殺傷力之空氣槍1枝，其行為固無足取，惟被告係因一時好奇而購買上開空氣槍，持槍期間僅在其住處旁果園內試射後即將之藏放在果園內倉庫，復未查有被告曾持該等空氣槍從事其他不法行為之證據，則被告持有上開空氣槍之目的、動機尚屬單純，較之擁槍自重，恃槍為非作歹之徒所犯持有槍砲者致生之危害程度為低，應係對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，足認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑。

（三）爰審酌被告前未有任何論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第31頁），素行良好；

其因一時好奇而透過網路購買扣案空氣槍，自105年1月某日購入該空氣槍迄至106年3月7日為警查獲為止之持有時間，無證據可認其曾實際持以犯罪或提供他人犯罪，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對輕微，其犯罪之目的、動機及手段尚屬單純，惟縱其未有不法使用之意圖，其行為仍對社會大眾之身體、生命及社會治安構成潛在之危險，實無可取之處，惟念及被告確未持之為不法使用，犯後迭於警詢、偵查中、本院準備及審理程序中均坦認其犯行，態度尚佳，兼衡其高中畢業之教育程度及自承退休前任公職在警界服務長達31年，均擔任交通警察工作，目前與妻子同住於戶籍地，育有3名子女、均已成年，家庭經濟狀況小康（見偵卷第5頁、本院卷第4頁、第40頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科如主文所示之罰金，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。

（四）末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，已如前述，考量槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項增訂之立法意旨及此等犯行執行拘禁式處遇刑之必要性，其雖因一時失慮，致罹刑典，惟其目的、動機及手段單純，其亦未曾持之為不法使用，其犯罪態樣、惡性及所生損害非鉅，且本案自106年3 月7日查獲，被告迭自警詢、偵查起訴、本院審理時始終坦承不諱，堪認頗有悔意，參以被告係退休之公務人員，於警界中擔任公職達30年有餘，任職期間績效優良、屢獲嘉獎，有被告之公務人員退休證影本、新竹市警察局令影本、警察獎章證書影本各1 份等存卷足考（見本院卷第24至26頁），顯見被告退休前有正當穩定之工作，暨其自述目前與妻子同住、平日栽植果樹、蔬菜、生活單純，育有3名子女、均已成年，有本院106年10月5日審判筆錄在卷可佐（見本院卷第40頁），足認其應有相當之自制力及定性，本院認其經此偵、審程序及刑之宣告後，被告應知所警惕，信無再犯之虞，因認就上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑4年，以啟自新。

又為期被告能建立正確之價值觀，並參酌被告之資力及所犯情節等情，宜賦予其適當之社會處遇，爰再依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本案判決確定後1年內向公庫支付5萬元，並依同法第93條第1項之規定，於緩刑期間內付保護管束，倘被告違反上開規定應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

三、沒收查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105年7月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，施行後應一律適用新法之相關規定。

查扣案之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果具殺傷力，詳如前述，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第2條第2項、第11條前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項、第38條第1項規定，判決如主文。

本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 林涵雯
法 官 蔡玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
書記官 田宜芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。