臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,106,訴,494,20181026,1

臺灣新竹地方法院刑事判決
106年度訴字第494號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 廖煌銓
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第9847號、106 年度偵字第607 號），本院判決如下：

主 文

廖煌銓犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑拾月。

事 實

一、廖煌銓、張俊輝（另經臺灣新竹地方檢察署【下稱新竹地檢署】檢察官以106 年度偵字第6573號為不起訴處分確定）於民國100 年7 月4 日與天晟育樂股份有限公司（下稱天晟公司）簽訂合作開發協議書，代為開發包括天晟公司負責人陳良強名下、坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○段00○0000○00地號之土地及天晟公司向陳福雄買受、尚未移轉登記、坐落在同地段38-2、38-3、38-6、38-7地號之土地，並自101年間由廖煌銓實際參與經營、現場執行之太輝開發股份有限公司（下稱太輝公司）承辦上開代為開發事宜。

詎廖煌銓明知上開土地及鄰近非其所有之同地段37、59、149 地號土地（分別為金同盛所有、國有土地），均業經行政院核定公告列為山坡地，廖煌銓乃係水土保持法所稱之水土保持義務人，且水土保持義務人如欲於山坡地內為堆積土石、開挖整地等使用行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，方得為之，及在公有、私人山坡地內，未經同意不得擅自為上開使用行為，竟基於違反水土保持法之單一犯意，於民國103 年12月起至105 年3 月15日期間，未依上開程序向新竹縣政府申請，即擅自委由不知情之申春工程行或其他工程人員，在上開新竹縣關西鎮十寮段糞箕窩小段35、37、37-1、38-2、38-3、38-6、38-7、56、59、149 地號如附表所示之山坡地上進行開挖、整地及堆積土石等開發占用行為，面積達8,324.3 平方公尺，使該處天然生成之河道原有之滯洪池功能完全喪失，而河道兩側堆置之土方有沖蝕溝及裂縫產生，已致生水土流失。

嗣經新竹縣政府於104 年8 月25日、105 年3 月15日派員至現場勘查後函送新竹地檢署，並經新竹地檢署檢察官循線追查，始悉上情。

二、案經新竹縣政府函送新竹地檢署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨可資參照）。

查起訴書固漏未記載被告廖煌銓為新竹縣○○鎮○○段○○○○段00○0000○00地號等土地之水土保持義務人，其未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即在上開土地堆積土石、開挖整地等事實，然公訴人於本院準備程序中，業依卷內事證，認上開部分與原先起訴部分具有想像競合之裁判上一罪關係，乃具狀聲明擴張並更正該部分事實（見本院卷第51頁至第54頁），揆諸前揭說明，於法自無不合，本院自以公訴人前揭補正後之內容為本案審理內容，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告於本院準備程序中就其中部分證據方法均表示同意有證據能力或沒有意見（見本院卷第103 頁至第105頁、第159 頁至第165 頁），且檢察官、被告就本案所引用之各該證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；

另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；

且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。

三、至檢察官於本院準備程序中固否認被告出證疏浚前照片4 張之證據能力，惟本院並未憑此認定被告之犯罪事實，自無庸論敘該部分證據是否具有證據能力，附此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承上開土地均行政院核定公告列為山坡地，且未先擬具水土保持計畫，即有不知情之申春工程行人員或工程人員在新竹縣關西鎮十寮段糞箕窩小段35、37、37-1、38-2、38-3、38-6、38-7、56地號土地上整地並堆積土方或在同地段149 號土地進行開挖之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，並辯稱：新竹縣○○鎮○○段○○○○段00○000 地號土地並非太輝公司開發的範圍，堆積土方的範圍應不包含此一部分，而其餘地號土地雖是太輝公司開發的範圍，且太輝公司開發該等土地係基於我、證人張俊輝與天晟公司的開發協議書，然現場執行的人不是我，現場無人管理，且我雖然有代行開發職務，但那是在案發之前，我於104 年6 月間把我跟證人張俊輝、羅達章三方協議解除後，我就不管事了，再後來參與的時候，就是105 年3 月間承接業務的時候；

現場的土石是暴雨時從上游沖下來的，太輝公司是從河道疏濬，挖出土石之後，再堆積到兩側，現場水流都是暢通，而且沒有造成水土流失的現象，滯洪池功能喪失是因為經過20年土石堆積的狀態，不能把20年前的土石堆積讓滯洪池功能喪失的罪，推到太輝公司或我身上云云。

經查：㈠被告、證人張俊輝於100 年7 月4 日與天晟公司簽訂合作開發協議書，代為開發包括天晟公司負責人即證人陳良強名下、坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○段00○0000○00地號之土地及天晟公司向陳福雄買受、尚未移轉登記、坐落在同地段38-2、38-3、38-6、38-7地號之土地，並自101 年間由太輝公司承辦上開代為開發事宜等情，業據證人張俊輝、陳良強、證人即太輝公司股東羅達章、林鈺珍於偵查中證述明確（證人張俊輝之證述見新竹地檢署104 年度他字第3043號卷【下稱他3043號卷】第130 頁至第131 頁；

證人陳良強之證述見第70頁背面至第71頁、第131 頁至第132 頁、新竹地檢署105 年度他字第1291號卷【下稱他1291號卷】第40頁；

證人羅達章之證述見新竹地檢署105 年度偵字第9847號卷【下稱偵9847號卷】第109 頁至第111 頁；

證人林鈺珍之證述見新竹地檢署106 年度偵字第607 號卷【下稱偵607 號卷】第33頁至第37頁），且與證人陳福雄於偵查中之證述（見他3043號卷70頁背面）大致相符，且有100 年7 月4 日合作開發協議書影本2 份、附件土地清冊影本1 份、被告廖煌銓、證人張俊輝具名之101 年1 月1 日銓輝字第0000000 號通知函影本、100 年7 月10日之土地使用權同意書影本、土地買賣契約書、上開土地之土地建物查詢資料各1 份（見他3043號卷第76頁至第90頁、第168 頁至第173 頁、第96頁、第95頁、第107 頁至第109 頁、第19頁、第21頁、第22頁至第23頁、第25頁至第26頁）在卷可稽；

而上開土地及鄰近該等土地之金同盛所有同地段37、59地號土地、同地段149 地號之國有土地，均係經行政院核定公告列為山坡地，且被告、太輝公司未先擬具水土保持計畫，太輝公司即委由不知情之申春工程行人員或其他工程人員在其中即同地段35、37、37-1、38-2、38-3、38-6、38-7、56地號土地上開挖整地、堆積土方等情，業據證人即新竹縣政府農業處山坡地保育科僱員何應龍、新竹縣政府水土保持服務團之水利技師張仕祺於偵查中指證歷歷（證人何應龍之證述見他3043號卷第45頁至第46頁、第57頁背面至第58頁、第58頁背面、他1291號卷第38頁背面至第39頁；

證人張仕祺之證述見偵9847號卷第108 頁至第109 頁），亦有證人即地主陳福雄、期間到過現場之證人陳良強、證人即太輝公司股東羅達章於偵查中證述（證人陳福雄之證述見偵9847號卷第27頁至第28頁；

證人陳良強之證述見第30頁至第31頁；

證人羅達章之證述見偵9847號卷第109 頁至第112 頁）得以相互勾稽，並有新竹縣政府104 年11月9 日府農保字第1040169408號函暨所附104 年8 月25日新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘記錄表1 份、104 年8 月25日關西山坡地違規案（太輝公司）現場照片36張、新竹縣關西鎮公所104 年7 月28日關鎮農字第1043003635號函暨所附查報日期104 年7 月22日關西鎮十寮段糞箕窩小段38-2、38-7地號之山坡地違規使用查報表、104 年7 月23日關鎮農字第1043003618號山坡地違規使用制止通知書各1 份、會勘日期104 年7 月22日關西鎮現場相片2 張、新竹縣政府105年5 月10日府農保字第1050052427號函暨所附105 年3 月15日新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄影本1 份暨現場照片24張、新竹地檢署檢察官105 年9 月23日履勘現場筆錄1 份、新竹縣政府105 年10月3 日府農保字第1050153031號函暨函附105 年9 月23日新竹縣○○鎮○○段○○○○段00地號等13筆土地是否致生水土流失勘查紀錄各1 份暨105 年9 月23日關西山坡地違規（廖煌銓）致生水土流失案照片6張、新竹地檢署現場會勘照片35張、新竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖、新竹縣政府環境保護局稽查時間104 年8月11日稽查編號EPB-000000號稽查工作紀錄（含附件照片9張、相關文件【合約書、經濟部函暨佳境園藝有限工司變更登記表、土地使用同意書、新竹縣○○鎮○○段○○○○段00地號土地登記第二類謄本、新竹縣○○鎮○○段○○○○段00地號暨東豐段251-18地號建物查詢資料及地籍圖】）影本、稽查時間104年10月28日稽查編號EPB-000000號稽查工作紀錄（含環保報案中心陳情案件處理電腦管制單、附件照片2張、網頁版地籍圖）各1份、103年12月25日之合約書編號：微風之丘103-01A號工程承攬合約書（甲方：太輝公司，乙方：申春工程行）暨附件工程預算表、圖說、施工說明書等影本、承接業務協議書（工程名稱：微風之丘JKN三區整地及雜項工程，業主：太輝公司，承接者：鬱金香建設股份有限公司）影本、行政院農業委員會水土保持局106年9月19日水保監字第1061832583號函暨函附98年8月4日農授水保字第0981850245號公告、新竹縣○○鎮○○地○○地段○○○○0○○○○0000號卷第1頁至其背面、第3頁至第4頁、第7頁至第18頁、第47頁、第48頁、第49頁、第50頁、他1291號卷第1頁至其背面、第5頁至第6頁、第7頁至第12頁、偵9847號卷第25頁至第26頁、第40頁、第41頁至第42頁、第43頁至第45頁、第47頁至第64頁、第67頁、第73頁至第87頁、第88頁至第91頁，本院卷第173頁至第185頁、第170頁至第172頁、第31頁、第33頁至第35頁、第36頁）附卷可佐，且上開部分為被告所不爭執（見本院卷第39頁至第40頁、第105頁至第106頁），是該部分事實均堪以認定。

從而，本案應審酌者厥為⒈本件開挖、整地及堆積土方之範圍、面積是否如同附表即新竹縣○○地○○○○000○00○0○○地○○○○○○○○○○○○○○地段00地號、149地號？⒉太輝公司為上開開挖、整地及堆積土方行為，除同段35、37-1、56地號之土地外，被告是否有取得各該土地所有人之同意？⒊被告是否有指示或參與執行上開挖、整地及堆積土方行為，而可認為係水土保持義務人？⒋上開土地是否已生水土流失之結果，且為被告之行為所致？茲將本院心證分述如後。

㈡本件開挖、整地及堆積土方之範圍、面積即如同附表所示⒈新竹地檢署檢察官於105 年9 月23日至現場勘查，依證人何應龍表示本件開挖利用、整地範圍，係以現場原有樹木及攔砂壩到道路邊緣為界，其餘部分均係填土利用範圍，並表示其於104 年8 月25日初次到場查勘時，填土範圍係土地全部，僅現況溪流部分設一涵管，其於105 年3 月15日再次到場勘查，現場地貌又有變更，涵管已遭挖取，而留有一水道，檢察官即諭請新竹縣竹北地政事務所羅盛雄就上開指界部分測繪後製作複丈成果圖，新竹縣竹北地政事務所旋依測量結果提出土地複丈成果圖至新竹地檢署等節，此有新竹地檢署檢察官105 年9 月23日履勘現場筆錄1 份、現場會勘照片35張、新竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖1 份（見偵9847號卷第25頁至第26頁、第47頁至第64頁、第67頁至第71頁）附卷憑參；

而關於指界範圍部分，檢察官於當日曾向被告確認：「（檢察官問：今日會勘縣府承辦何應龍指界本件你所涉違法整地開發利用土地範圍，就是以現場道路、原地貌土地之樹林及攔砂壩為界？）答：是」、「（檢察官問：依何應龍表示他在104 年8 月25日查勘時現場河流處有埋設一涵管，土地係全部填滿河川地，可以直接走到對面土地？）答：是」、「（檢察官問：之後他在105 年3 月15日再次到場查勘時，涵管已被挖取，現況如今日勘查大致相同，意見？）答：沒有意見」等語（見偵9847號卷第29頁），是檢察官勘查斯時請證人何應龍指界時，業有向被告確認，被告對該指界範圍沒有意見，甚對104 年8 月25日上開土地範圍係全部填滿土方設有涵管、現況則係挖取涵管留有一水道等情均為肯認，考諸地政事務所對於土地測量素有專業，為本院職務上已知之事項，則其依照指界範圍測量本件開挖、整地及堆積土方之範圍、面積即如同附表所示（即包含同地段59、149 地號股地），應可採信，被告前既未對指界範圍表示異議，嗣又未指明地政事務所測量方法有何違誤，即空言否認開挖、整地及堆積土方之範圍有及於新竹縣○○鎮○○段○○○○段00地號土地，則其此部分所辯當難採信。

⒉再者，證人何應龍於104 年8 月25日、105 年3 月15日均有至現場勘查，經以GPS 座標定位系統現場定位結果，104 年8 月25日開挖整地、堆積土石範圍尚未包含同地段59地號土地，惟於105 年3 月15日時已擴及同地段59地號土地乙節，業經證人何應龍於偵查中證述明確（見他3043號卷第45頁、他1291號卷第38頁背面至第39頁），且有新竹縣政府104 年11月9 日府農保字第1040169408號函、105 年5 月10日府農保字第1050052427號函各1 份（見他3043號卷第1 頁至其背面、他1291號卷第1 頁至其背面）存卷足考，是依GPS 座標定位系統定位結果開挖整地、堆積土石範圍確有部分坐落在同地段59地號土地上，且觀諸105 年4 月7 日新竹縣山坡地違規使用案件到府陳述紀錄表（見他1291號卷第4 頁）所示，被告斯時僅稱本案行為人為「太輝公司」，對於上開違規範圍坐落地號為孰，第一時間實未表示異議，甚於偵查中聽聞證人何應龍說明105 年3 月15日違規範圍已擴及同地段59地號土地之上開證述，亦僅表示「沒有意見。

但他所述除了阻塞水流部分我有意見外，其他都屬實」等語（見他1291號卷第36頁），卻遽於本院審理中未憑依任何實據，即否認本件開挖、整地及堆積土方之範圍、面積尚包含同地段59地號土地，則其所辯顯屬臨訟卸責之詞，確諉不足採。

至財政部國有財產署中區分署新竹辦事處105 年10月13日台財產中新一字第10516014250 號函所附使用現況略圖影本（本院卷第191 頁），固認被告填置土方範圍固未及於同地段59地號土地，惟國有財產局繪製該使用現況略圖之目的係在確認被告無權使用同地段149 地號土地範圍，對於占用其他地號土地之範圍測量精細度，自可能不如上開地政事務所針對本案所為之測量不能逕執此為有利於被告之認定。

⒊至被告固一再否認有在同地段149 地號土地上堆積土石，現場的土石是暴雨時從上游沖下來的，太輝公司是在該處從事河道疏浚，挖出土石之後，再堆積到兩側乙節，然查：①證人陳福雄於偵查中證稱：我所有之同地段38之2 等地號土地係位在現場的馬路旁邊，我的土地再進去下方為河床、河川，另有1 塊狹長田地在河床與我土地中間，我的土地最低處距道路約10多米，距河床落差約3 、4 米，那邊是山坡地，90多年時河川寬度約3 、4 米，100 年後也是3 、4 米河寬，現場排放山上留下來的野溪，現場填土的深度約10多公尺，因為填到與道路平寬等語（見偵9847號卷第28頁）；

證人張俊輝亦證稱：100年有看過現場地貌，從路面到野溪是緩坡地，路面距離溪底，高度至少有2層樓，我只是大概目測而已，現場底部有一野溪，野溪旁邊係河川地，旁邊就是緩坡向上的泥土地道路面等語（見偵9847號卷第30頁）；

證人陳良強亦證稱：100年間證人陳福雄賣地給我們時，現場地貌如同證人張俊輝所述，後續我有到場多次，包含104年8月25日縣府到場查勘時，當時我有告知被告不要亂填土，他表示最多罰錢而已，沒有關係，之後他繼續填土，範圍超過野溪對岸的土地，另今年（105年）3月15日我也有到場，現場填土範圍變大，土石甚至高過路面等語（見偵9847號卷第30頁），是依證人等上開證述，對照上開土地複丈成果圖、各該建物查詢資料，可知於100年間現場中央應原有一野溪，野溪與柏油道路間相隔證人陳福雄所有之38-2、38 -3、38-6、38-7地號土地，他側土地則依序為同地段149、56、59地號土地，溪底距柏油道路或他側土地泥土地道路面均為山坡地，而溪底距柏油道路路面至少有2層樓之高度。

②除上開證人證述現況土方為人為堆積外，且依檢察官於105年9 月23日至現場勘查之上開情節，證人何應龍表示其於104 年8 月25日初次到場查勘時，填土範圍係全部填滿河川地，可以直接走到對面土地，僅現況溪流部分設一涵管，於105 年3 月15日再次到場勘查，涵管已遭挖取，而留有一水道，此為被告當日經訊問時所肯認，業如前述；

再對照104 年8 月25日、105 年3 月15日、同年9 月23日現場勘查之照片，104 年8 月25日現場照片，柏油道路與其旁之土地確實平高，該處土方相較鄰近土地土色偏紅，且在土方下埋設有一涵管連接後方裸露之水道，涵管上方全部為土方掩蓋，可直接行走至對面土地，涵管上方土方與後方裸露水道之相鄰土地確有明顯高度落差，而105 年3 月15日、同年9 月23日現場照片，柏油道路與其旁之土地仍然平高，惟涵管已遭挖取擺放在柏油道路旁土地之地面上，現場則留有一水道等情，此有104 年8 月25日新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘記錄表所附現場照片36張、105 年3 月15日新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄影本1 份暨現場照片24張、新竹地檢署現場會勘照片35張附卷足佐（見他3043號卷第7 頁至第18頁、他1291號卷第7 頁至第12頁、偵9847號卷第47頁至第64頁），足見迄至104 年8 月25日原有野溪處已改設為一涵管，其上覆蓋土方至與柏油道路路面平高，其土方堆積範圍為全部，甚可直接走至他側土地，末於105 年3 月15日勘查時，該涵管已遭挖取後擺放一旁，衡以涵管本身為人工製造、且上開遭挖取涵管均擺放在高處地面上，顯然該處涵管埋設、土方堆積、涵管遭人挖取均係人為，則該等土方堆積，實無可能為天然沖積。

③再者，新竹縣○○鎮○○段○○○○段000 地號土地該處兩側鄰近之土地分別為同地段35、38-3、37、37-1及56地號土地，此有上開複丈成果圖1 份附卷足考（見偵9847號卷第67頁），而其中之同地段35、38-3、37-1及56地號土地，於100 年7 月4 日後，均係被告、證人張俊輝與天晟公司簽訂合作開發協議書內容開發之範圍，且嗣為太輝公司依上開協議書代為開發之範圍，已經本院認定如前，是衡情除太輝公司及上開人等外，應無他人有動機跨越上開土地，而在同地段149 地號土地上堆積土方；

再參以103 年12月25日之合約書編號：微風之丘103-01A 號工程承攬合約書（甲方：太輝公司，乙方：申春工程行）暨附件工程預算表、圖說、施工說明書等影本所載，工程名稱：微風之丘JKN 三區整地及雜項工程，工程地點N 區：十寮段糞箕窩小段「35」、…、「56」、…地號等，開工期限：乙方（申春工程行）應於接到甲方（太輝公司）通日起7 日內正式開工等情，有上開合約書1 份（見本院卷第173 頁至第185 頁）附卷憑參，或考諸太輝公司與佳境園藝有限公司104 年8 月12日合約書及所附104 年8 月1 日土地使用同意書所載，雙方約定於104 年8 月12日起3 個月內或佳境園藝有限公司綠化完成即完成合約，且被告願意提供「新竹縣○○鎮○○段○○○○段00地號土地」予案外人羅偉國做土地改良及整地工程等情，亦有上開合約書、使用同意書附卷憑參（見偵9847號卷第77頁至第78頁、第81頁），佐以新竹縣政府環境保護局104 年8 月11日、104 年10月28日稽查工作紀錄，案外人羅偉國確有在同地段35地號土地或其他工程人員有在同地段35、56地號土地上堆積土石，此有上開稽查工作紀錄各1 份附卷憑參（見偵9874卷第73頁至第74頁、第88頁），顯示太輝公司於103 年12月25日以後確有至新竹縣○○鎮○○段○○○○段000 地號相鄰之土地施作工程，倘同地段149 地號之土石方均係天然沖積至如此高度，則殊難想像何以未及於相鄰同地段35、56地號土地，尚須太輝公司自行堆積土方，是徵被告所辯之無稽。

④尤甚者，依新竹縣政府環境保護局104 年8 月11日、104 年10月28日稽查工作紀錄分別記載，「本日至上開地址稽查，現場目視該地土地有大量不明紅色及灰色土方，另查現場有挖土機乙台即進行整地作業，…，據現場施工負責人羅偉國君表示，該地回填土石係後續種植金針花用，回填土方係地主要求，土石來源為土石方資源堆置場及砂石場所購買，…，另該地地號為新竹縣○○鎮○○段○○○○段00號」、「本日會同微風之丘接待中心人員廖煌銓至上開陳情地址稽查，現場發現乙台挖土機正進行整地作業，另勘查該地有回填大量土石方（黃色及灰色等），另該地間有一條三屯圳，該圳上方有鋪蓋部分黃色土石，…，據微風之丘接待中心人員廖君表示，該地係私人土地，現場回填土方及整地部分，係地主要求，後續以利種植使用，『另表示部分黃色土石覆蓋之屯圳，係因整地時便道需要，故暫時鋪蓋，俟整地結束後立即挖除，該地地號為新竹縣○○鎮○○段○○○○段00○00地號』」等語，此有上開稽查工作紀錄附卷憑參（見偵9847號卷第73頁、第88頁），是鄰近同地段35地號堆積之土方係另外購置，而該處涵管埋設、土方堆積、涵管遭人挖取，均係太輝公司為在同地段56地號土地上整地刻意為之，則太輝公司何有被告辯稱疏浚河道之情形，且其目的既係為至上開地號土地上整地，則該處連結至柏油道路必經之同地段149 地號土地，必有加以整作以便通行，則被告上開所辯：同地段149 地號之土石方均係天然沖積，太輝公司在該處僅係單純疏浚，未經營使用云云，確屬卸責之詞。

⒋至被告固提出上開財政部國有財產署中區分署新竹辦事處105 年10月13日台財產中新一字第10516014250 號函影本暨函附105 年9 月21日列印之使用現況略圖影本、國有土地使用補償金繳納通知書為據，主張同地段149 地號之土地上土石堆積因天然沖積，致河道改道至同地段35、38-3、37、38-6地號土地，是太輝公司在同地段149 地號土地疏浚云云，或請求本院函詢或調閱該河道所在地號位置為何，然依104 年8 月25日、105 年3 月15日現場勘查結果，104 年8 月25日現場河道處係設有一涵管，其上覆蓋堆積土方，其覆蓋土方範圍橫跨至同地段56地號土地（當包含同地段149 地號土地），迄至105 年3 月15日僅將原址涵管挖除而留一水道，已如前述，太輝公司在上開期間係在河道上方覆蓋土方、挖除涵管，則不論河道於104 年8 月25日以前是否改道，或所在位置為何，均無礙於該行為係堆積土方、開挖土地之認定，尤非疏浚行為，故上開證據均無調查之必要。

⒌另被告固提出疏浚前照片4 張或以103 年12月25日之合約書編號：微風之丘103-01A 號工程承攬合約書載有施作「攔水閘疏浚及修整鄰地」、「攔水閘疏浚及廢土載運」等主張太輝公司在同地段149 地號土地係為疏浚行為，然該等照片拍攝時間、地點或該等工程施作地點均屬不明，且該工程施作內容亦乏相關說明，同無礙於前揭認定，自難據此為有利於被告之認定。

⒍從而，本件太輝公司開挖、整地及堆積土方之範圍、面積確包含同地段59、149 地號土地實至為明確，被告上開所辯均無足採，另衡以太輝公司上開與申春工程行等簽訂施作工程之時間均在103 年12月25日以後，亦如前述，則太輝公司為本件開挖、整地及堆積土方之行為時間即應為103 年12月25日迄至本案105年3月15日遭查獲為止，亦堪以認定。

㈢太輝公司為上開開挖、整地及堆積土方行為，未取得同地段37、59、149 地號土地所有人之同意，其餘部分則均獲同意⒈查新竹縣○○鎮○○段○○○○段○地段00○00○000 地號土地分別為金同盛、中華民國所有等情，業經本院認定如前，被告對此等土地之使用權源，雖辯稱：前者土地之所有權人為金同盛、管理員為周源寶、曾阿統，歷今近70年查無該3 人之去向，該地已由新竹縣政府於101 年4 月註記公告屬地籍清理清查辦法第3條第11款之無主地，天晟公司已合法占有逾20年，得請求登記為所有權人，天晟公司再度開發時，即無庸取得其同意；

就後者部分，天晟公司於80年間開發「關西鄉村高爾球場」時，與國有財產局簽訂有「國有非公用用山坡地同意合併開發契約書」，雖同地段149 地號土地未列入申購範圍，惟國有財產局既准天晟公司將該水道擴充為滯洪池及設置攔水閘完成，顯係國有財產局同意使用，太輝公司將滯洪池淤積疏浚，使其水流暢通，乃公益行為云云，惟查新竹縣○○鎮○○段○○○○段○地段00○00地號土地，雖經註記為地籍清理清查辦法第3條第11款之土地，此有各該地號之土地建物查詢資料各1 份附卷足考（見他3043號卷第20頁、他1291號第16頁），然此係主管機關為清查權利內容不完整或與現行法令規定不符之地籍登記，為釐清權利內容及權屬者所為之清理程序，此觀地籍清理條例第3條之內容自明，尚非逕指該等土地為無主地，且因上開土地均經登記為金同盛所有、管理員為周源寶、曾阿統，尚非未經登記之土地，自非民法第769條、第770條得時效取得之標的，是姑不論天晟公司是否和平、公然、繼續占有該等土地，亦無從主張上開權利，況縱如被告所述，天晟公司對此得請求登記為所有權人，亦尚未為之，遑論遍觀被告、證人張俊輝與天晟公司所簽訂之100 年7 月4 日合作開發協議書所附土地清冊影本，實未包含上開土地，此有該合作開發協議書、附件土地清冊影本各1 份附卷憑佐（見他3043號卷第76頁至第90頁），則被告乃至承辦後續開發業務之太輝公司當無從對該等土地取得適法占有、使用之權利，是被告或太輝公司對此並無正當占有、使用權源至為明確，故被告上開所辯當不足採。

⒉再者，被告或太輝公司在同地段149 地號土地為上開堆積土方、開挖整地行為，並未取得中華民國或主管機關之同意，此觀財政部國有財產署中區分署新竹辦事處向之追償不當得利之補償金自明；

又，被告提出之上開天晟公司所簽署「國有非公用山坡地同意合併開發契約書」2 份，經財政部國有財產署中區分署（斯時為財政部國有財產局中區辦事處）同意合併開發之國有土地，並未包含上開地號，此有上開契約書2 份（見他3043號卷第112 頁至第113 頁、第114 頁至第115 頁）存卷足考，被告雖言國有財產署准許天晟公司將該水道擴充為滯洪池及設置攔水閘完成，顯係同意使用該土地，惟就此部分實未舉證以實其說，本院更無從認知此間之關連性，然不論如何，被告與天晟公司簽訂之上開合作開發協議書附件土地清冊影本既未包含上開地號，同理，被告或太輝公司即無從主張其有合法權源，是被告此部分所辯，亦非可採。

⒊至公訴人固認被告或太輝公司對證人陳福雄所有之同地段38-2、38-3、38-6、38-7地號之土地亦無使用權源，然天晟公司於81年間確有向證人陳福雄買受上開土地，僅未經移轉登記乙節，業經證人陳福雄、陳良強分別證述明確（見他3043號卷第70頁背面、第71頁），且有土地買賣契約書（甲方：天晟育樂股份有限公司，乙方：陳福雄、陳克榮）影本1 份存卷憑參（見他3043號卷第107 頁至第109 頁），是天晟公司雖無該等土地之所有權，然並非不得依該買賣契約對上開土地主張占有或使用之權利；

再者，天晟公司於100 年7 月4 日與被告等簽訂合作開發協議書時，確包含合作開發上開土地，並同意授權被告使用該等土地，亦有上開100 年7 月4 日合作開發協議書、附件土地清冊影本、100 年7 月10日之土地使用權同意書影本（見他3043號卷第95頁）附卷可考，則被告或嗣承辦該等開發業務之太輝公司，自得依天晟公司之授權取得上開土地合法占有、使用之權利，是公訴人認被告或太輝公司就此部分土地均無使用權源，當容有誤會。

㈣被告係太輝公司中實際指示、參與上開挖、整地及堆積土方執行者，當係水土保持義務人⒈按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人；

於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，水土保持法第4條、第8條第1項第5款定有明文；

是在公、私有山坡地上開發建築用地、堆積土方或開挖整地者，該等土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。

⒉而太輝公司就新竹縣關西鎮十寮段糞箕窩小段35、37-1、56、38-2、38-3、38-6、38-7地號之土地，業經同意或有使用權源，即於前揭期間在上開土地上進行開挖、整地及堆積土方行為，依上開規定，當應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，惟有疑義者即被告是否為該法所稱水土保持義務人，茲分述如後。

⒊被告、證人張俊輝於100 年7 月24日與天晟公司簽訂合作開發協議書，代為開發上開土地，嗣並由太輝公司承辦上開開發事宜已經本院認定如前；

而太輝公司中負責規劃、整地、開發之工程部門者為被告乙節，分別經證人陳良強於偵查中證稱：太輝公司有分銷售部門與工程部門，銷售部門負責整地後賣給客戶，工程部門負責規劃、整地、開發，銷售部門是羅達章負責，工程部門是由被告負責，因為他是土木技師，通常我在工地現場看到的是被告在場調度與指揮監督，因為這些整地法規及技術，被告比較懂（見他3043號卷第131頁至第132 頁）、證人張俊輝於偵查中亦證稱：我們成立太輝公司時，我、被告、林鈺珍、羅達章都有開會同意進行合作開發協議書內土地的開發，原本我應該要負責銷售，但我跟被告因開發意見不合，且我生了一場大病，我在101 年4月1 日迄今就沒有到工地，沒有實際參與太輝公司運作，相關土地開發整地僅有被告負責，別人都無法插手，公司的經營都是由被告一手操作等語（見他3043號卷第130 頁至第131 頁、第132 頁、他1291號卷第39頁背面、偵9847號卷第109 頁、第111 頁）、證人羅達章於偵查中證稱：太輝公司確實有承作天晟公司土地委託開發，但委託的範圍都有確定的地段地號，現場的施作要現場實際負責的人才能確定，太輝公司沒有做違法的決策；

證人張俊輝因為被告理念不合，對於公司的經營比較消極，現場的施工係由被告負責，因為被告是專業的土木技師，工人跟小包都是他找的，這部分其他的股東沒有介入等語（見偵9847號卷第108 頁至第109 頁）、證人林鈺珍於偵查中亦證稱：天晟公司將土地開發委託給被告、證人張俊輝，他們要進行相關開發事宜才邀集我、證人羅達章成立太輝公司；

剛開始約定由證人張俊輝、被告處理土地開發事項，我與證人羅達章負責出資及財務管理，太輝公司100 年10月登記成立後約8 個月，因為證人張俊輝、被告常意見不合，101 年下半年證人張俊輝就很少出現在董事會；

太輝公司的土地開發案，是由被告負責設計規劃及現場施工，證人張俊輝因為與被告意見不合，很少參與開發案的實際運作，從101 年下半年之後，土地開發案的執行及現場實際負責人都是被告；

董事會當初只是依照天晟公司的委託去進行土地開發，沒有授權被告可以違法開發等語（見偵607 號卷第33頁至第37頁），是上開太輝公司之股東、董事或天晟公司負責人，均指證太輝公司開發案之開發工程均係由被告設計規劃、乃至現場施工指揮執行，其他人均無介入參與，尤證人張俊輝於101 年過後即少參與太輝公司之經營。

⒋再者，依100 年8 月8 日合作開發責任分工協議書（立協議書人：被告、證人張俊輝、羅達章）影本1 份所示，被告等為使與天晟公司簽訂「合作開發協議書」之開發作業順利進行，其等約定被告負責該開發案各區塊土地規劃設計、測量、土地合併分割、鑽探、水土保持計畫申請、雜項執照及完工證明申請，土地銷售計畫等及其他有關該開發案之行政作業及進度管控，此有該合作開發分工協議書1 份附卷足佐（見他3043號第174 頁），且被告確係具有專業之土木工程技師乙節，此有被告103 年7 月1 日換發之技執字第001691號技師執業執照影本1 份（見偵9847號卷第39頁）附卷憑參，且依被告於本院審理程序中供稱：「（審判長問：太輝公司董事是否僅你具有專業土木經驗？）答：對。

（改稱）所謂專業土木經驗是有證照，張俊輝、羅達章以前是共同合夥承包台電工程，他們本身對工程也懂，不然怎麼去承接台電的土木工程，他們都有土木工程的經驗，而且開發對他們而言是簡單的工程，…」等語（見本院卷第259 頁），是被告相較於其餘股東、董事就工程施作之規劃、設計、執行，更具有專業無訛，則上開證人證述太輝公司開發工程之規劃設計、現場施工執行均係由被告負責，並非無據。

⒌且觀諸103 年12月25日之合約書編號：微風之丘103-01A 號工程承攬合約書（甲方：太輝公司，乙方：申春工程行）（見本院卷第86頁）所示，立合約書人除太輝公司及其法定代理人用印外，另列「代理人廖煌銓」等字樣；

又，太輝公司與佳境園藝有限公司於104 年8 月12日所簽訂之買賣合約書，雖未再載有「代理人廖煌銓」等字樣，然佳境園藝有限公司羅偉國提出之104 年8 月1 日土地使用同意書，係由被告簽名用印出具，由其同意提供同地段35地號土地予羅偉國作土地改良及整地工程，此有上開合約書、使用同意書附卷憑參，甚且被告於本院準備程序中亦自承：我負責有關工程的技術問題、土地調查規劃測量、工程發包部分，我製作標單、合約書交給公司開董事會議決議發包給申春工程行等語（見本院卷第40頁），上開種種事證亦與上開證人證述本案開發工程之承包商均為被告尋找者得以相互勾稽。

⒍又，證人何應龍於偵查中證稱：104 年8 月25日10時40分許協同關西鎮公所人員現場勘查時，發現坐落在新竹縣關西鎮十寮段糞箕窩小段35、37、37-1、56、38-2、38-3、38-5、38-6、38-7、38-8、56、149 地號土地違法開發經營及使用，現場僅有看到被告，他表示上開土地開發案是由太輝公司負責，後續我們在105 年3 月15日與關西鎮公所承辦人有到場勘查，在4 月7 日時請被告到縣府陳述意見，被告表示太輝公司實際負責人為證人張俊輝，他是依照太輝公司決議在現場工作，我們幾次到場會勘太輝公司都是被告在場實際負責開發工作等語（見他1291號卷第38頁背面至第39頁），且有上開104 年8 月25日、105 年3 月15日新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘記錄表各1 份附卷憑參；

且由新竹縣政府環境保護局104 年10月28日稽查工作紀錄觀之，該次亦係「會同微風之丘接待中心人員廖煌銓至上開陳情地址稽查，現場發現乙台挖土機正進行整地作業，另勘查該地有回填大量土石方（黃色及灰色等），另該地間有一條三屯圳，該圳上方有鋪蓋部分黃色土石，…，據微風之丘接待中心人員廖君表示，該地係私人土地，現場回填土方及整地部分，係地主要求，後續以利種植使用，另表示部分黃色土石覆蓋之屯圳，係因整地時便道需要，故暫時鋪蓋，俟整地結束後立即挖除，該地地號為新竹縣○○鎮○○段○○○○段00○00地號」等情，如同前述，是現場屢次經勘查，被告均有在場，甚表示係依決議在場執行，或以「微風之丘接待中心人員」身份對當時整地作業內容、將來計畫為具體說明，由是可知被告應係在現場執行工程施作無訛。

⒎尤甚者，被告於偵查中曾經供稱：工程發包是太輝公司發包，我僅是幫忙調查資料做顧問，本件因為證人張俊輝對工程不瞭解，我本身有施工經驗，且他常不在現場，我逼不得已才出面處理等語（見他3043號卷第58頁背面），復曾供稱：太輝公司發包後沒有實際的負責人，是公司董事會全體決議本件填土工程，因為證人張俊輝都不到工地，而本件開發協議是我與證人張俊輝、陳良強簽訂，我只能到場監督工程進度等語（見他3043號卷第71頁背面），亦曾供稱：「（檢察官問：你就現場開發有阻塞水流之情形意見？）答：我有指示包商工程絕對不可以阻塞水流」、「（檢察官問：你除了指示包商外有無其他監督或預防、避免之行為？）答：沒有。

因為我都是依照太輝公司與包商之合約執行」、「（檢察官問：你既然有指示包商之權力及行為，是否代表你是太輝公司現場負責人？）答：我雖然有指示包商之權力與行為，但我認為現場負責人是張俊輝」等語（見他1291號卷第39頁至其背面），證人即太輝公司股東李建銳亦於本院審理程序中證稱：關於太輝公司在關西的高爾夫球場那邊開發農舍工程及一些開發行為，我印象中蠻多位太輝公司董事會成員到現場勘查攔水壩，其中證人羅達章、林鈺珍有去，當中所談的內容，我不是很清楚，是證人羅達章、林鈺珍、張俊輝、被告他們決定這個案子要怎進行；

勘查完工地後，被告好像有在董事會提議要請1 個監工，我忘記公司的決議為何，好像是委託被告吧等語（見本院卷第238 頁至第239 頁），是依其先前之供述及證人李建銳之證述，核與上開種種事證得以相互印證，則在現場指示包商施工、監督工程進行者確係被告至明。

⒏至被告固提出三重中山路郵局存證號碼646 號、745 號、681 號郵局存證信函影本為據（見他3043號卷第233 頁至第236 頁、第237 頁至第240 頁、偵9847號卷第38頁），辯稱：自己於104 年6 月間解除合作開發責任分工協議書後即不管事云云，然上開文書內容僅能代表被告對證人張俊輝、羅達章等解除該契約內容並欲求償，不能證明被告未再繼續參與太輝公司事務，遑論依前揭事證，包含104 年8 月11日、8月25日、10月28日、105 年3 月15日等等現場勘查情形，同地段35地號土地於104 年8 月1 日由被告提供予案外人羅委國施作等等，均已明白揭示被告104 年6 月後仍有在處理太輝公司關於開發工程之事務，且由該內容提及「合作開發分工協議書第4條第2項及第3項所規定之施工、銷售、會記帳務、人事等管理、基地合併分割，微風之丘及其他等對外所有人、事、地問題之協商、談判即處理等事務，自101 年4 月1 日張俊輝肇事後皆由本人及羅達章2 人主導並委請李建銳幫忙處理及順利完成，張俊輝自始至終約3 年皆無參與過程」等語，更徵太輝公司實際上確係由被告主導，證人張俊輝實際上未參與太輝公司經營，則被告上開所辯當不足採。

⒐另被告雖一再推稱：其僅係單純執行董事會或太輝公司之決議云云，然所述俱與前揭證人證稱董事會未授權被告違法開發等等證述相悖，況其所辯縱然為真，亦僅係各該董事是否同為共犯，尚不因此影響被告責任之認定；

又，被告提出卷附各該太輝公司會議記錄、太輝公司104 年年薪資統計表影本，辯稱證人張俊輝方為太輝公司實際負責人云云，惟該等證據僅能證明證人張俊輝於101 年1 月為開發部，被告為營業部，嗣證人張俊輝曾參與部分會議、或自太輝公司領有薪水，然均不悖於前揭證人張俊輝於101 年4 月1 日後已較少參與公司之經營之事實，尤無從依此為有利於被告之認定。

⒑從而，依上開事證，均在在顯示太輝公司於101 年4 月後承辦上開代為開發事宜，尤於本案行為期間，關於該等地號土地開發案之工程規劃設計、發包，乃至現場工程之指示、監督執行，均為被告負責，則被告實際參與太輝公司之經營，更為太輝公司在該等山坡地為開挖整地、堆積土方之經營人，當為水土保持義務人實至為明確，要不因有太輝公司之法人格存在，即得因此解免被告之責任，是被告辯稱自己僅係在執行太輝公司決議，非水土保持義務人云云，所辯均非可採。

㈤本案土地業因上開開挖整地、堆積土方之行為致生水土流失⒈本件被告實際參與經營之太輝公司，在新竹縣關西鎮十寮段糞箕窩小段等土地上開挖、整地及堆積土方之範圍、面積如附表所示，且該等土方堆積均為人為，並非天然沖積乙節，業經本院認定如前，是被告辯稱係因20年的土石堆積導致滯洪池功能喪失云云，確非可採。

且依卷附105 年9 月23日新竹縣關西鎮十寮段糞箕窩小段35地號等13筆土地是否致生水土流失勘查紀錄中，新竹縣水土保持服務團專業技師意見載明「經現場實勘，現況野溪兩側堆置土方，其高度皆大於5公尺、部分植生覆蓋，另表面有沖蝕溝及裂縫產生」、「野溪通水斷面遭堆置土石阻礙水流，且基腳已有沖刷崩落之現象」、「本案違規於野溪通洪斷面堆置土石阻礙水流通行，恐有致生水土流失之虞」等情，有上開勘查紀錄1 份暨致生水土流失案照片6 張（見偵9847號卷第40頁、第41頁至第42頁、第43頁至第45頁）在卷可稽，上開文字記載雖稱「恐有致生水土流失之虞」，然由野溪兩側堆置土方表面有沖蝕溝及裂縫產生、基腳已有沖刷崩落等等文字記載，已足徵現場因上開開挖整地、堆積土方之行為已有致生水土流失之情形。

⒉證人張仕祺於偵查中更對此證稱：我是四海工程顧問有限公司的水利技師，我有取得專業執照，也是新竹縣政府水土保持服務團成員；

現場原本應該是一個類似滯洪池的河道，原本是天然生成，可以儲存上游帶下來的泥沙，不遠處的下游有1 個另外新建的攔河壩，但因為現場遭人違規堆置大量的土石，導致滯洪池的功能已完全喪失，現場已經遭沖刷出1條小水道，也可以證明違規堆置的土石已經遭水流往下游帶，只要有較大的雨勢，就容易把違規堆放的土石帶到下游，這樣就已經造成水土流失，這是現在已經發生的狀況；

鑑定意見只有寫有致生水土流失之虞，是因為鑑定意見都是會寫這樣子，但若是檢察官、法官有疑問傳我們作證，我們就會做比較肯定之判斷跟說明等語（見偵9847號卷第108 頁至第109 頁），亦徵上開「恐有致生水土流失之虞」僅為鑑定意見較委婉之用語，本案現場實已發生「水土流失之情事」，且鑑定意見上開「野溪通水斷面遭堆置土石阻礙水流」文字，應係指現場因野溪兩側有大量的土石堆積而阻礙水流通行，無法發揮原有儲存上游帶下來的泥沙之功能，導致滯洪池的功能已完全喪失，只要有較大的雨勢，就容易把違規堆放的土石帶到下游，而發生水土流失，並非指在野溪斷面上直接堆積土石，直接導致水流不能流通，則被告辯稱：鑑定意見也只是臆測水土流失云云，或稱現場水流都是暢通，沒有造成水土流失的現象云云，明顯係誤解上開鑑定意見，當難認可採。

⒊從而，被告實際參與經營之太輝公司，因在附表所示之新竹縣關西鎮十寮段糞箕窩小段等土地上開挖、整地及大量堆積土方，確造成野溪兩側堆置土方表面有沖蝕溝及裂縫產生、基腳已有沖刷崩落，使原有滯洪池功能完全喪失，是確有因此致生水土流失。

㈥綜上所述，被告於103 年12月起至105 年3 月15日期間實際參與經營太輝公司，且負責太輝公司開發工程之設計規劃、發包、監督及現場執行，而在上開各該新竹縣關西鎮十寮段糞箕窩小段各該山坡地上開挖整地、堆積土石，當為該土地之經營人，自屬水土保持法所稱之水土保持義務人，且其領有土木工程技師執照，依其專業智識明知為上開行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，方得為之，及在公有、私人山坡地內，未經同意不得擅自為上開使用行為，即未依上開程序向新竹縣政府申請，而在其具有使用權源之同地段35、37-1、56、38-2、38-3、38-6、38-7地號之土地，或未經同地段37、59、147 地號土地上，進行如附表所示之山坡地上進行開挖、整地及堆積土石等開發占用行為，嗣因上開行為致生水土流失，則其違反水土保持法之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑㈠按水土保持法所稱山坡地，依第3條第3款規定指國有林事業區、試驗用林地、保安林地與經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在5 ％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告的公、私有土地。

其範圍較山坡地保育利用條例第3條所稱山坡地為廣；

且水土保持法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」。

因此就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法屬於山坡地保育利用條例的特別法。

行為人所為若皆合於上述二法律的犯罪構成要件，應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照）。

又按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用。

㈡查被告於103 年12月起至105 年3 月15日之該期間，在其具有使用權源之同地段35、37-1、56、38-2、38-3、38-6、38-7地號之土地，未先擬具水土法持計畫即在該處開挖整地、堆積土方，而致生水土流失之情形，核其此部分所為，係犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法規定致水土流失罪；

另就上開同地段37、59、149 地號之私人或國有土地上所為之開挖整地、堆積土方等行為，則係犯水土保持法第32條第1項前段之非法開發、使用致水土流失罪。

起訴書固漏未記載被告涉犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法規定致水土流失罪，惟業經公訴人具狀補充，附此敘明。

㈢被告僱請不知情之申春工程行或其他工程人員，在上開土地上進行開挖整地、堆積土方等行為，自為間接正犯。

又被告係於緊接時間內於上開土地為各該開挖整地、堆積土方之行為，顯然係在密切接近之時、地實施，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，自應各視為數個舉動之接續施行，各合為包括之一行為予以評價，均應論以接續犯。

又水土保持法第32條第1項前段及同法第33條第3項前段之法定本刑，雖均相同，因前者尚有但書即「情節輕微，顯可憫恕，得減輕或免除其刑」之規定，故應認水土保持法第33條之處罰較重，是被告係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重依水土保持法第33條第3項前段之罪處斷。

㈣被告前於101 年間因偽造文書等案件，經臺灣基隆第方法院以101 年度易字第676 號判決有期徒刑8 月，嗣被告不服提起上訴，經臺灣高等法院以102 年度上易字第1733號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑6 月確定，甫於103 年11月11日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足佐（見本院卷第10頁至第24頁），其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈤爰以行為人責任基礎，審酌被告前有因違反山坡地保育利用條例案件，經法院判刑確定而執行之紀錄，此同有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷憑參，詎其竟不知戒慎其行，且其領有土木工程技師之專業執照，具有相關之專業智識背景，明知自己實際參與經營之太輝公司，欲在上開具有使用權源之山坡地進行開挖整地、堆積土方，應先擬具水土保持計畫，而自己在該公司負責開發工程之規劃設計、發包、監督及執行，為水土保持義務人，亦知悉在公有、私人山坡地內，未經同意不得擅自為上開使用行為，竟因「如果申請水土保持計畫，也不會過，乾脆先動工，讓縣政府去罰行政罰」（見本院卷第42頁），即未經申請亦未經同地段37、59、149 土地所有人同意，即擅自上該等土地上開挖整地、大量堆積土方，面積高達8,324.3 平方公尺，而破壞原有地形地貌，使該處天然生成之河道原有之滯洪池功能完全喪失，且河道兩側堆置之土方有沖蝕溝及裂縫產生，而致生水土流失之結果，影響該地區自然生態及環境景觀，其主觀上之惡性及客觀行為之犯罪情均屬重大，再者，被告為前揭違反水土保持法犯行，係為太輝公司開發土地出售牟利，其為個人私利恣意破壞山坡地之地形地貌，其動機不僅毫無可憫之處，更屬可惡，另考量被告犯後猶飾詞狡辯、推託自己責任之態度，兼衡被告自承仍從事土木技師工作、普通之經濟狀況、無須扶養子女之家庭經濟狀況及大學畢業、領有專業證照之教育程度（見本院卷第260 頁、第25頁），暨被告犯罪之時間長短、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、關於沒收部分被告行為前後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，惟均自105 年7 月1 日起方施行，然其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，施行後應一律適用新法之相關規定。

再者，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，明知他人違法行為而取得犯罪所得、或因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得，或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得者，亦同；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第2項第2款、第3款、第3項、第4項、第38條之2第2項分別定有明文。

查被告未取得同地段37、59、149 地號土地所有權人之同意，即擅自在該等土地為各該使用行為，使太輝公司取得相當於租金之不法利益，惟太輝公司之股東即證人羅達章、林鈺珍、張俊輝等均非明知被告為上開違法行為，且為仰賴被告專業合法進行土地之開發利用，復支付相當薪水，此有太輝公司104 年薪資統計表影本1 份附卷憑參，被告卻擅自為前揭違法使用行為，是認就被告違法行為所得之相當於租金之不法利益，倘如對太輝公司宣告沒收，應有過苛之虞，是爰不予宣告沒收或追徵之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉慧提起公訴，檢察官楊仲萍到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 26 日
刑事第三庭 審判長 法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 26 日
書記官 蕭妙如
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第33條第3條前段
有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：一、違反第 8 條第 1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第 22 條第 1 項，未在規定期限
內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第 12 條至第 14 條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第
23 條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第 1 項第 2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60萬元以下罰金；
因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金；
致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
水土保持法第32條第1項前段
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。