臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,106,訴,730,20181228,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度訴字第730號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 吳益隆




選任辯護人 張婉娟律師
林思銘律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8671號），本院判決如下︰

主 文

吳益隆犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、吳益隆明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，未經許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國106年1 、2 月間前某時，於不詳地點以不詳方式取得具有殺傷力之附表編號1 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，內含附表編號2 之銀色槍管1 支）及子彈7 顆（即附表編號3所示，其中2 顆經許寶仁於堤防試射擊發，扣案之附表編號2 之5 顆子彈經送鑑試射後，其中4 顆可擊發，具有殺傷力，其餘1 顆無法擊發，認不具殺傷力）並自該時持有之。

迨於106 年1 、2 月間於新竹市中正路某處將上開槍彈交付許寶仁保管（許寶仁所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，業據本院106 年度訴字第354 號判決判處有期徒刑1年8 月，併科罰金新臺幣【下同】3 萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日確定）。

嗣於同年3 月28日許寶仁因另案遭通緝，而於新竹縣○○市○○○路000 巷00號住處為警逮捕，並分別於上開住處房間及許寶仁駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車內扣得附表編號1 至4 所示之物，另扣有安非他命、吸食器等物（查無與本案之關聯性），因而查悉上情。

二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官簽分偵辦。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

證人許寶仁、彭淑樺於檢察官偵查中所為之陳述，其事後未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告吳益隆之辯護人反對該項供述得具有證據能力，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，況證人許寶仁、彭淑樺於本院審理程序中到庭具結而為陳述，並經被告及辯護人詰問，其於偵查中之證言自得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者，最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。

經查，證人許寶仁於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告辯護人就上開證述之證據能力表示爭執，然證人許寶仁於偵查、本院審理時，業已到庭具結作證，本院審酌證人許寶仁於警詢所為陳述作成之狀況，及證人許寶仁尚有其在檢察官訊問時與本院審理時所為具有證據能力之證述可供做為證據，又其在警詢時所為之證述，與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人許寶仁於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。

三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 、165 條規定踐行調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力均不爭執，是堪認有證據能力。

貳、實體方面─事實認定

一、訊據被告固對許寶仁於106 年3 月28日在渠新竹縣○○市○○○路000 巷00號住處為警逮捕，並扣得附表編號1 至4 所示之物等節並不爭執，然矢口否認有何持有附表編號1 至3槍彈之情，並辯稱：我沒有拿附表編號1 至3 所示之物給許寶仁，之前我有一把，但已經被警察收走了；

我和許寶仁有感情糾紛，我覺得他在誣陷我，許寶仁把我的女朋友彭淑樺搶走，我和前女友104 年在一起，直到105 年12月至106 年1 月間許寶仁介入把我的女友搶走，而我和許寶仁還沒有發生感情糾紛前我們是朋友，許寶仁有現金上的需求我就借給他現金3 萬多元，他都沒有還我等語（見本院卷第29頁背面）。

二、經查，許寶仁於106 年3 月28日因另案遭通緝，而於新竹縣○○市○○○路000 巷00號住處為警逮捕，並扣得附表編號1 至4 所示之物等情，為被告所不爭執，並有證人許寶仁之證述可佐（見臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第3146號影卷【下稱偵影卷】第42-44 、78-79 頁；

本院卷第75頁背面-76 頁數），並有新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、許寶仁前開中正西路住處、車輛及扣案物照片、扣案槍枝照片在卷可參（見偵影卷第11-15 、17-21 、26-28頁），至堪認定。

三、被告雖以前詞置辯，而否認扣案之附表編號1 至3 所示之物原為其持有，嗣交予許寶仁保管，然證人許寶仁於106 年3月29日偵訊中證稱：扣案的手槍、槍管、彈殼部分都是阿樂留給我的；

槍管部分，今天被查到沒有裝在槍裡面那一支是阿樂交給我的；

至於裝在槍裡的那一支，是我去模型店買來裝的；

我換下來的那一支槍管都是貫通的，雖然阿樂有叫我幫他修槍，但是我發現沒有壞，我只是再貫通一支槍管而已等語（見偵影卷第43-44 頁）；

於同年5 月18日偵訊時亦證稱：吳益隆當時將1 支槍跟7 發子彈交給我，他說無法擊發，他叫我修理，我就拿到竹北市鳳山溪旁邊試射2 顆子彈，可以擊發，然我就將槍彈收起來等語（見偵影卷第79頁），於本院審理程序中更證稱：我的綽號叫小黑；

吳益隆的綽號叫「阿樂」；

本件查獲的槍彈及槍管是吳益隆106 年1 、2月的時候交給我的；

是在新竹市中正路我的車上，是吳益隆找我的，我們在路邊碰面，他上我的車把東西交給我；

吳益隆說那支槍不能用，叫我幫他看看有沒有壞掉，子彈也請我幫他試發看看等語（見本院卷第77頁背面-78 、88頁），其進一步證稱：「（問：依照你被查獲的資料在你車上查到本案槍枝，在車上查到的槍，有無連槍管被查到？）槍管就裝在槍身上」、「（問：警察在你竹北中正西路住處房間內，是否又有另外查到一支槍管？）是」、「（問：所以本案是否有兩支槍管，其中一支槍管裝在槍內，另一支槍管是另外被查到的？）是」、「（問：在你房間被查到的槍管，是你去道具槍模型店買的，還是被告交給你的那支槍，你把原來的槍管換下來？）我現在不太記得」、「（問：但你確認本案的兩支槍管，一個是槍枝原有的，一個是你去買的，是否如此？）是，我知道兩支槍管剛好不同顏色，一支是銀色，一支是黑色，黑色是我去買的，銀色是原來槍裡面的」、「（問：【提示影卷第68頁背面照片並令其辨識】你看得出照片上的槍管是銀色還是黑色？）看不出來」、「（問：影像1-5 查獲槍管是在槍裡面，影像8 是外放單獨一支槍管，請再確認影像8 槍管的顏色是銀色還是黑色，還是看黑白照片，你無法判斷？）影像4 是黑色的，影像8 應該是銀色的」、「（問：所以影像8 的槍管是原來裝在槍枝裡面的？）好像不是」、「（問：你不是說黑色的槍管是你買的，銀色的槍管是槍裡面的，所以影像8 的槍管是原來裝在槍枝裡面的，你又說不是？）不是，應該是影像4 兜在裡面」、「（問：現在問你的是扣案的情形，鑑定也是扣案的情形，所以再跟你確認，鑑定書上影像8 的槍管是原來在槍枝裡面的，但是因為你有換裝影像4 之槍管，所以查獲時才會槍枝是裝影像4 的槍管而送鑑定，是否如此？）是」（見本院卷第87-88 頁），由此可見，證人許寶仁自始均證稱附表編號1 至3所示之物為被告所交付，如非事實，焉能如此？辯護人固指證人許寶仁係為求減刑而為前揭證述，是而攀誣被告，然證人許寶仁於本院審理程序中證稱：「（問：警察有沒有跟你講如交出上手因而查獲，你自己可獲得減刑？）沒有」、「（問：你是否知道有這樣規定？）在檢察官那邊開槍砲庭才知道，一直到吳益隆被起訴時，檢察官才跟我說會減刑」、「（問：檢察官確認可以起訴吳益隆後，檢察官有跟你說因為這樣查獲吳益隆，你可以獲得減刑，所以那時候你才知道這樣有減刑？）是」（見本院卷第78頁背面），況證人許寶仁真欲攀誣被告，大可將扣案附表編號1 至4 之物全數推予被告承擔，豈需自承附表編號4 之黑色槍管為其所另外購得並加以貫通裝置於附表編號1 手槍之中，更有甚者，許寶仁逮捕查獲之際，附表編號1 、2 係分別放置於不同地點，經本院送請鑑定，附表編號2 所示之槍管確實能組裝於附表編號1 所示手槍內使用，且組裝後之槍枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局107 年1 月30日刑鑑字第1068028461號函在卷可參（見本院卷第38頁），益徵證人許寶仁前揭所述之情並非空穴來風。

四、復且，觀諸證人許寶仁於106年5月18日偵訊時當庭提出之被告傳送予許寶仁遭查獲當時交往之女友彭淑樺之簡訊，被告不時提及：「不要逼我做出我不想做的事情，最好叫小黑把玩具還我，否則後果自負，別以為我找不到妳們，只是要或不要而已。」

、「叫小黑把玩具還我，剛剛家宗來我家，跟我打了一架，我現在就要拿到玩具」、「妳一定是跟小黑在一起，真的是太讓我失望了，妳跟小黑同時封鎖我，算了！有的人不知好歹我無話可說，你至少幫我叫小黑把玩具還我吧！我是真的有要用到，至於妳這個人，我不會再對妳有期待了，妳是一個爛貨而已」、「問妳的小黑欠小七的十萬八千元要怎麼處理，還有我的玩具他是要不要還，不還就拿三萬還我也可以，不要以為不回就可以不用還！」、「請問妳的小黑要不要把我的東西還給我，沒必要凹我東西還搶我的女人吧！」（見偵影卷第81、82、84、87頁），證人許寶仁復於106 年6 月22日偵查中及本院審理程序中證稱：我是「小黑」，是吳益隆一直催促彭淑樺叫我把槍彈還給他，「玩具」就是指槍彈；

我呈給檢察官是為了要釐清案情，證明這枝槍確實是吳益隆交給我的；

吳益隆所指的「玩具」就是扣案的槍枝等語（見臺灣新竹地方檢察署106 年度他字第1688號卷第14頁；

本院卷第82、88頁），而證人彭淑樺於偵查中及本院審理程序中亦證稱：吳益隆所指的「玩具」是槍等語（見偵影卷第38頁；

本院卷第54、95頁），彭淑樺甚至傳送簡訊予被告稱：「你說只要我幫你跟小黑說玩具還給你，我們就到死互不相往來，互不相欠，是不是」（見偵影卷第83頁），在在可見，證人許寶仁所述扣案附表編號1 至3 所示之物為被告所交付無誤。

被告固辯稱：因許寶仁積欠對我的借款，因為沒有錢還所以要拿槍來抵債，我說「最好叫小黑把玩具還給我」的意思就是要許寶仁把抵債的槍拿來給我等語（見本院卷第30頁），然依照前揭被告傳送之簡訊內容，被告數度表示「把玩具還我」，依其文義，顯然是要求許寶仁將槍枝歸還，而與被告所述要求拿槍抵債之情節大相徑庭，況被告係稱「我的玩具」，如是催促許寶仁以槍抵償債務，被告當無逕以槍枝所有人地位自居之理。

此外，證人許寶仁於本院審理程序中亦證稱：「（問：不然還三萬也可以，為什麼吳益隆這樣說？）因為吳益隆可能覺得槍價值三萬元」（見本院卷第82頁）。

被告亦陳稱：我之前有買過1 支槍，大概3 萬多元，我之前買的槍枝與扣案的槍枝差不多等語（見本院卷第145 頁背面），證人許寶仁之說明核與前揭簡訊內容「還有我的玩具他是要不要還，不還就拿三萬還我也可以，不要以為不回就可以不用還！」，意即被告要求許寶仁返還槍枝，不然就償還該槍的價格3 萬元之文義相吻合。

從而，證人許寶仁所述附表編號1 之手槍（原內含附表編號2 之槍管，嗣經證人許寶仁自槍身拆離另行放置）及附表編號3 所示之子彈為被告所交付乙節，既有證人彭淑樺之證述相佐，更有被告傳送予彭淑樺之簡訊可證，至堪認定。

五、辯護意旨固認證人許寶仁於本院審理程序中曾證稱106 年3月28日被抓前3 、4 個月就與被告吵架，被告當無於106 年2 月間交付槍彈予許寶仁之可能。

然經辯護人向證人許寶仁確認詳細爭吵時間點時，證人許寶仁則表示：正確日期我真的忘記了等語（見本院卷第83頁背面），嗣再經審判長請證人許寶仁確認其與被告吵架及交付槍彈之時間順序，證人許寶仁仍表示不太記得（見本院卷第88頁背面），可見證人許寶仁初始表示在106 年3 月28日被抓前3 、4 個月與被告爭吵乙事，在時間點上並不精準。

被告另表示其與許寶仁自106 年3 月28日許寶仁被抓半年之前就避不見面，但其於本院準備程序中陳稱：在105 年10月份左右，許寶仁說他沒有錢還我，他說可以拿槍來抵債等語（見本院卷第30頁），顯然與被告前稱許寶仁在106 年3 月28日許寶仁被抓半年之前兩人即未見面有所矛盾。

再者，被告於偵訊中係陳稱：今年農曆年前，許寶仁搶我女友彭淑樺之後，就不是我朋友了等語（見他卷第14頁），但參以被告傳送予彭淑樺的簡訊內容，其於106 年3 月4 日仍在詢問彭淑樺交往對象身份，而被告於本院審理程序中亦陳稱：我當下就知道有一個男生在彭淑樺的住處住，當時我就認為彭淑樺不是我的女友，但是我還是在追求她，所以才要彭淑樺跟我說是誰，後來我知道許寶仁跟彭淑樺在一起；

我一開始只知道有一個男生去彭淑樺家住，但我不知道是誰等語（見偵影卷第85-86 頁；

本院卷第145-146 頁），可見被告於106 年3 月4 日之際，尚不知許寶仁業已與彭淑樺交往之事，斯時被告並未因許寶仁與彭淑樺交往而斷絕來往，是證人許寶仁所述於106 年1 、2 月間自被告處收受附表編號1 至3 之物，並無不合理之處。

六、再查，扣案附表編號1 、2 之手槍及槍管，經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，附表編號2 所示之槍管確實能組裝於附表編號1 所示手槍內使用，且組裝後之槍枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局107 年1 月30日刑鑑字第1068028461號函在卷可參（見本院卷第38頁），而附表編號3 之子彈5 顆，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2顆試射，1 顆可擊發，認具有殺傷力，1 顆無法擊發，認為不具殺傷力，此有該局106 年5 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見偵影卷第95頁），嗣將前開未經鑑驗擊發之子彈送該局鑑定，鑑定情形如下：其中未試射子彈3顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，觀諸該局106 年6月23日刑鑑字第1060052307號函自明（見本院卷第47頁）。

由此可知，附表編號1 手槍1 支（內含附表編號2 之槍管）及附表編號3 之子彈確實具有殺傷力。

七、綜上所述，被告持有附表編號1 手槍1 支（內含附表編號2之槍管）及附表編號3 之子彈之事證明確，應依法論處。

參、實體方面─論罪科刑

一、被告持有上開扣案槍彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告同時持有前揭物品，其係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重而論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

公訴意旨固認附表編號4 之黑色槍管亦原屬被告持有，是被告另構成槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可持有主要組成零件罪嫌，然被告係持有附表編號1 之手槍（內含附表編號2 之槍管）及附表編號3 之子彈，復行交付予許寶仁保管，至許寶仁另案遭查獲時裝放在附表編號4 之槍管係許寶仁自行購得，與被告無涉，業如前述，公訴意旨容有誤會。

再者，附表編號2 之槍管既係附表編號1 手槍之構造之一部份，論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪已可完全評價被告犯行，被告自無成立槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可持有主要組成零件罪之餘地，而此部分與前開認定有罪部分屬想像競合關係，爰不另為無罪之諭知。

二、被告前於104 年間因施用毒品案件，經本院104 年度竹北簡字第193 號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日確定，並於105 年3 月11日易科罰金執行完畢，詎被告不知悔改，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，應加重其刑。

三、被告明知槍枝、子彈為具有高度危險性之物品仍執意持有之，甚至交付許寶仁保管，對於他人之身體、生命及社會治安秩序顯已造成潛在之危險與不安，雖未造成實害，惟仍已對社會治安構成潛在威脅，兼衡被告之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、其自承高職肄業、離婚、案發時擔任有線電視裝機工程師，因吸食毒品遭解雇，入監前都與家人同住之智識程度及生活狀況、本件持有槍彈數量等一切情狀，量處如主文所示之刑且就併科罰金部分，諭知易服勞役折算標準，以資懲儆。

四、扣案之附表編號1 之手槍（內含附表編號2 之槍管）及編號4 槍管，業經本院106 年度訴字第354 號判決諭知沒收在案，此有該案判決可參（見本院卷第66-69 頁），再經本院電詢臺灣新竹地方檢察署執行情形，承辦股表示上開之物已於107 年4 月2 日發處分命令移送警察機械修廠，再經電詢警察機械修廠，上開之物業已執行完畢，此有公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第125-126 頁），是本院不再另行宣告沒收。

至附表編號3 之子彈因業經擊發完畢或不具殺傷力，均非違禁物，爰不為沒收之宣告。

其餘扣案物則與本案無關性，均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第47條第1項前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官簡志祥、林鳳師到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 蔡玉琪
法 官 林涵雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 陳紀語
附 表:
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│編號│              物品名稱            │ 查獲地點 │備註    │
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│ 1  │手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）│許寶仁駕駛│        │
│    │                                  │之車牌號碼│        │
│    │                                  │5363-W7 號│        │
│    │                                  │自小客車內│        │
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│ 2  │槍管1支（銀色）                   │許寶仁新竹│        │
│    │                                  │縣竹北市中│        │
│    │                                  │正西路586 │        │
│    │                                  │巷22號住處│        │
│    │                                  │房間內    │        │
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│ 3  │子彈5顆                           │許寶仁駕駛│        │
│    │                                  │之車牌號碼│        │
│    │                                  │5363-W7 號│        │
│    │                                  │自小客車內│        │
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│    │彈殼2顆                           │許寶仁上開│子彈業據│
│    │                                  │住處房間內│許寶仁試│
│    │                                  │          │射擊發  │
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│ 4  │槍管1支（黑色）                   │許寶仁駕駛│查獲時裝│
│    │                                  │之車牌號碼│置在附表│
│    │                                  │5363-W7 號│編號1 之│
│    │                                  │自小客車內│手槍內  │
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