臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,106,訴緝,24,20171030,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度訴緝字第24號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 古國華
指定辯護人 陳鄭權律師
王建偉律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4948號、第5630號），本院判決如下：

主 文

古國華共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年壹月。

扣案無殺傷力之轉輪空氣手槍壹把，沒收之。

犯罪事實古國華與彭志皓（業經本院另行審結）知悉彭振發身上常有藏放毒品及現金，且係癱瘓在床為無抵抗能力之人，遂萌生強盜彭振發財物之謀議，而共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國105年2月14日6時許，2人事先預備開山刀、美工刀（均已丟棄滅失）、古國華所有之無殺傷力轉輪空氣手槍各1把等物，先由彭志皓駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載古國華前去彭振發位於新竹縣○○鄉○○路000巷0號之住處，再由古國華假意表示要向彭振發購買第一級毒品海洛因，於試用後嫌棄海洛因純度不佳，彭志皓則在旁勸說古國華購買並陪同彭振發聊天，之後古國華偽稱返回車上拿錢，實際上係到車上拿取開山刀。

古國華返回進門後，即持客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之開山刀抵住前來開門之彭振發友人蘇貞語之脖子，以此強暴方式強令蘇貞語不得言語及動作而行此無義務之事。

彭志皓見狀亦自腰際取出前開無殺傷力之轉輪空氣手槍，喝令彭振發不得喊叫，並從褲子口袋拿出預備之美工刀割斷彭振發隨身所揹斜背包背帶，取走該內裝有現金新臺幣（下同）10萬元、第一級毒品海洛因10公克、第二級毒品甲基安非他命1兩之斜背包後，二人隨即奪門而出，再由彭志皓駕駛上開自用小客車載同古國華逃離現場，所搶得之上開財物則由2人朋分花用及施用殆盡。

理 由甲、證據能力認定：

一、本件被告於警偵時之供述，被告及辯護人並未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查本件被告以外之人於審判外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意作為證據，復經本院審酌其陳述作成時之情況，並無何違法或不當之處，而得作為本件之證據。

三、本件其餘非供述證據部分，被告及辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

一、證據：

（一）被告古國華於警詢、檢察官訊問及本院審理時之自白。

（二）證人彭振發、同案被告彭振發於警詢、偵查、本院審理時及證人蘇貞語警詢時之證言。

（三）監視器錄影翻拍照片10張。

（四）新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表。

（五）扣案無殺傷力之轉輪空氣手槍1把。

二、認定之理由：被告自白與上開其餘證據互核一致，堪信該自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

丙、適用法律：

一、核被告古國華就被害人彭振發部分所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之加重處罰情形，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；

另持開山刀作勢令被害人蘇貞語不得言語及行動，係以此強暴方式使被害人行無義務之事，核其此部分所為係犯刑法第304條第1項之強制罪。

二、變更起訴法條：公訴人漏未引用刑法第304條第1項起訴，容有未洽，依刑事訴訟法第300條之規定，其起訴法條應予變更。

三、共同正犯：被告古國華與同案被告彭志皓間有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條之規定均為共同正犯。

四、想像競合犯：被告以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪處斷。

丁、科刑審酌：

一、主刑部分：

（一）法定加重原因：１、累犯：查被告古國華前因施用毒品，經法院判處有期徒8月確定，於103年7月12日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定應加重其刑。

（二）法定減輕原因：無。

（三）本件科刑審酌詳如附件量刑表所示。

二、從刑部分（即褫奪公權）：經審酌無必要性。

三、沒收：

（一）中華民國104年12月30日總統以華總一義字第00000000000號令修正公布刑法第2條條文；

增訂第38條之1；

並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

本件裁判時上開法律既已生效施行，有關沒收之相關規定自應適用裁判時之法律。

（二）扣案之無殺傷力轉輪空氣手槍1把係被告古國華所有供二人強盜犯行所用之物，業據被告古國華及同案被告彭志皓供承在卷（4948號偵卷第10頁背面、第21頁），爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。

（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文；

又宣告沒收或追徵犯罪所得，有過苛之虞者，得不宣告之，同法第38條之2第3項亦有明文。

查本案被告古國華及同案被告彭志皓業已和被害人彭振發達成和解，並已共同給付被害人彭振發20萬元等情，此有和解筆錄1紙在卷可按，並據被害人彭振發陳明在卷（4948號偵卷第171頁、本院卷第126頁面），上開和解所賠償之金額，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權，被告古國華及同案被告彭志皓既已依和解內容賠償被害人彭振發，被害人彭振發此部分求償權業已獲滿足，若就本件強盜所得現金10萬元、第一級毒品海洛因10公克、第二級毒品甲基安非他命1兩之部分再宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收。

（四）又未扣案之開山刀1把為被告古國華所有、美工刀1把為同案被告彭志皓所有，均供渠等犯罪所用之物，惟已遭丟棄滅失，業據被告二人供承在卷（4948號偵卷第10頁反面、第24頁），爰不予宣告沒收。

（五）至卷內其餘扣案物即無殺傷力空氣槍2把（含鋼瓶1支）、瓦斯鋼瓶5支、漆彈18顆、西瓜刀1把、開山刀2把、童軍繩1條、背包1個、尖刀1把，依卷證無從認定與本案有何關連，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依上開法條及刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 10 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 林哲瑜
法 官 湯淑嵐
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 10 月 30 日
書記官 吳玉蘭
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
附件：
106年度訴緝字第24號被告古國華量刑表
一、應適用之法條：刑法第330條第1項。
法定刑期：7年以上有期徒刑。
二、主刑之選擇：有期徒刑。
理由：無其他主刑可供裁量選擇。
三、基本刑度（最低度刑）：7年有期徒刑。
四、法定刑罰加重及減免事由之審酌：
（一）刑罰加重事由：
１、累犯，酌予增加有期徒刑2月。
（二）刑罰減免事由：無。
五、刑法第57條之審酌：
１、犯罪之動機、目的：為牟取不法利益及施用毒品。
２、犯罪時所受之刺激：未受何刺激。
３、犯罪之手段：施行強暴行為，惟未造成被害人傷害。
４、犯罪行為人之生活狀況：入監之前從事鐵工的工作，已婚無子，與家人同住，生活狀況正常。
５、犯罪行為人之品行：被告前有幫助詐欺、收受贓物及多次竊盜、施用第一級第二級毒品前科紀錄，品行不佳，此部
分應酌予增加有期徒刑4月。
６、犯罪行為人之智識程度：國中畢業，智識程度不高。
７、犯罪行為人與被害人之關係：無。
８、犯罪行為人違反義務之程度：無。
９、犯罪所生之危險或損害：所生危險及損害不輕。
１０、犯罪後之態度：態度良好，坦承犯行，酌予減少有期徒刑5月；另與被害人達成和解，酌予減少有期徒刑2月。
六、想像競合犯之審酌：
１、較重罪名部分：刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
２、較輕罪名部分：刑法第304條第1項之強制罪。
３、就較輕罪名部分，應酌予增加有期徒刑2月。
七、初步之刑度：有期徒刑7年1月（計算式：7年+2月+4月-5月-2月+2月）。
八、是否諭知緩刑考量：否。
理由：不符合規定。
九、是否諭知褫奪公權或保安處分：否。
十、本院經綜合審酌後認為被告應量處：有期徒刑7年1月。