臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,106,軍訴,1,20171019,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度軍訴字第1號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 吳麟慶
選任辯護人 楊惠琪律師
上列被告違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第9550號），本院判決如下︰

主 文

吳麟慶犯利用職務機會詐取財物罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年玖月，均褫奪公權壹年；

又犯陸海空軍刑法第三十五條第一項前段之擅離勤務所在地罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年。

均緩刑伍年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣叁萬元。

褫奪公權壹年。

事 實

一、吳麟慶於民國105年3、4月間，擔任空軍第499戰術戰鬥機聯隊（下稱空軍499 聯隊）之上士補給紀錄士，負責執行空軍499 聯隊列管騰空眷地巡查管理維護等職務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，係貪污治罪條例第2條所指之公務員。

其明知在國內因公奉派出差報支旅費，應按「國軍國內出差旅費報支規定」竅實報支，竟利用辦理空軍499 聯隊列管騰空眷地巡查管理維護業務，所衍生得報請申領出差旅費之機會，意圖為自己不法之所有，基於利用職務上機會詐領財物及行使公務員登載不實之文書之犯意，分別於下列時間以下列方式詐領差旅費：㈠明知其並未於105年3月9日及同年月23日之上午8時至下午5時經上級長官核准之公假時段內，親自前往空軍499聯隊列管騰空眷地之空軍第4、5、6、7村執行巡查管理維護之業務，依上開規定本不得以該出差事由申領差旅費，竟於105年4月11日在國內出差旅費證明冊上填具不實之出差日期、地點、事由及申領與事實不符之雜費等不實事項，以此詐術向空軍499聯隊申領不實出差旅費新臺幣（下同）800元，經逐層報由不知情之單位主管、人事人員、主計人員及機關首長，就有無出差之正確與否、金額及項目是否符合「國軍國內出差旅費報支規定」規定等情審核後，陷於錯誤而核准，而依吳麟慶報請之數額如數核發，共計詐取800元，足生損害於空軍499聯隊對出差旅費核發之正確性。

㈡明知其並未於105年4月6日及同年月20日之上午8時至下午5時經上級長官核准之公假時段內，親自前往空軍499聯隊列管騰空眷地之空軍第4、5、6、7村執行巡查管理維護之業務，依上開規定本不得以該出差事由申領差旅費，竟於105年5月10日在國內出差旅費證明冊上填具不實之出差日期、地點、事由及申領與事實不符之雜費等不實事項，以此詐術向空軍499聯隊申領不實出差旅費800元，經逐層報由不知情之單位主管、人事人員、主計人員及機關首長，就有無出差之正確與否、金額及項目是否符合「國軍國內出差旅費報支規定」規定等情審核後，陷於錯誤而核准，而依吳麟慶報請之數額如數核發，共計詐取800元，足生損害於空軍499聯隊對出差旅費核發之正確性。

二、吳麟慶明知其於105年3月9日上午8時起迄105年3月10日上午8時止，經排定擔任空軍499聯隊正值星官，於上開時段應在營區內值勤，竟未經權責長官核准，基於擅離勤務所在地之犯意，於105年3月9日下午5時27分至5時56分許，卸下執勤裝備，擅離上開勤務所在空軍499聯隊營區而違反其職役職責。

三、案經新竹憲兵隊移請暨臺灣新竹地方法院察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決以下所引證據屬傳聞證據部分，被告吳麟慶及其辯護人於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

二、檢察官固主張卷附被告所提出105年3月23日晚間7時39分許及105年4月6日晚間6時37分許之照片（見本院卷第41頁至第42頁）上開照片與本案無關聯性，而無證據能力云云；

惟查，上開照片係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，非供述證據，不受傳聞法則之限制，亦非違法所取得，上開照片自有證據能力，而得為本案裁判基礎，至上開照片與本案有無關聯性，核屬證明力之範疇與證據能力無涉，從而，檢察官認上開照片無證據能力云云，容有違誤。

三、至本件其餘非供述證據，除檢察官上開爭執者外，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一部分：訊據被告吳麟慶固坦承其為空軍499聯隊之上士補給紀錄士，負責執行空軍499聯隊列管騰空眷地巡查管理維護業務，且未於事實欄一㈠㈡所載之公假時段，前往空軍499聯隊列管騰空眷地之空軍第4、5、6、7村執行巡查管理維護之職務，另分別於105年4月11日及105年5月10日填具國內出差旅費證明冊，申請差旅費，並經空軍499聯隊分別核發800元，合計1,600元之差旅費，惟矢口否認有何利用職務上機會詐取財物及行使公務員登載不實文書之犯行，並辯稱：105年3月9日我沒有去執行巡查管理職務，我是105年3月10日補去，此外，105年3月23日、105年4月6日及105年4月20日，我都是利用下班時間去執行巡查管理職務云云；

辯護人則為被告利益辯護稱：被告既有補行巡查管理職務，則其主觀上無不法所有意圖云云，經查：⒈被告於105年3、4月間，擔任空軍499聯隊之上士補給紀錄士，負責執行空軍499聯隊列管騰空眷地巡查管理維護等業務，未於105年3月9日、105年3月23日、105年4月6日及105年4月20日之公假時段（即各該期日之上午8時至下午5時），前往空軍499聯隊列管騰空眷地之第4、5、6、7村執行巡查管理維護之業務，另分別於105年4月11日及105年5月10日填具國內出差旅費證明冊，申請差旅費，並經空軍499聯隊分別核發800元，合計1,600元之差旅費乙節，業據被告於新竹憲兵隊詢問及本院審理中自承在卷（見偵字卷第8頁至第11頁、第85頁至第86頁，本院卷第48頁至第49頁），核與證人即空軍499聯隊政戰綜合科政戰士陳憬興於新竹憲兵隊詢問及本院審理時之證述相符（見偵查卷第34頁，本院卷第103頁），此外，復有被告於105年3月9日、105年3月23日、105年4月6日及105年4月20日之入出營刷卡感應電腦紀錄翻拍照片、105年5月10日及105年4月11日之空軍第499聯隊列管騰空眷（營）地及改建基地空屋餘戶（含商服設施）巡查管理維護統計表、105年3月份及4月份申請人員明細、被告105年4月20日、105年4月6日、105年3月23日及105年3月9日之請假報告單及空軍第499戰術戰鬥機聯隊政綜科105年3月及105年4月之國內出差旅費證明冊及被告之兵籍表在卷可佐（見他字卷第30頁至第31頁、第33頁至第34頁、第44頁、第48頁、第51頁至第52頁、第61頁、第63頁，偵字卷第41頁至第42頁，本院卷第30頁），此部事實首堪認定。

⒉證人陳憬興於新竹憲兵隊詢問時證稱：眷村巡管人員外出執行巡管勤務前，我會先替巡管人員開立一天的請假報告單，請假報告單是交給政綜科科長方人麟或代理人羅菁田少校核可，如果巡管人員確實有去巡管，就會領取假單外出巡管，因為沒有假單，就無法外出執行該勤務，如果巡管人員另有勤務或非在我申請假單內的時間外出巡管，就要另行申請假單，在外執行勤務若未滿4小時支應200元，若超過4小時，就是支應400元，而請款的依據則為巡管當日的請假報告單等語（見偵字卷第35頁）；

嗣於本院審理中結證稱：104年至105年間，吳麟慶有負責第4、5、6、7村的巡管業務，執行該項勤務當天會開立一整天的公出單，因為無法預期巡管時會遭遇的狀況，而且可能還有其他的任務需求，所以才會在時間給予彈性，吳麟慶在105年3月9日、105年3月23日、105年4月6日及105年4月20日這4天外出巡管，都需要請公假外出，這4天的公假單都是先開立一天，時間是從上午8點到下午5點，而這4天公假單上的事由欄、起迄日期、職務代理人、到達地點、電話等內容，都是吳麟慶自己寫的，公假單最晚要在外出時間前送給科長核准，要持公假單才能出營區，公假單最後會回到我這邊來，因為最後會申報差旅費，申報差旅費4小時內是200元，如果超過4小時，就可以申報400元，眷村巡管都是報領400元，申報的流程是吳麟慶把公假單交給我，然後我把列印出來的國內出差旅費證明冊給吳麟慶簽名或蓋章，再去跑後續的行政流程等語（見本院卷第103 頁至第104頁、第107頁、第110頁至第113頁、第115頁、第122頁）。

則依證人陳憬興上開證言，其就被告於105年3月9日、105年3月23日、105年4月6日及105年4月20日這4天外出執行空軍499聯隊列管之空軍第4、5、6、7村巡查管理維護職務前，自行填寫各該期日公假單，並由空軍499聯隊政綜科科長准假後，始得持該假單外出執行上開眷村巡查管理維護之職務，且各該期日之公假單亦為後續作為申報差旅費之依據乙情，於新竹憲兵隊及本院審理中證述綦詳。

參以被告於新竹憲兵隊詢問時自承：我是要在執行眷村巡管勤務前，將請假報告單送交承辦人轉給科長批示，我再於巡管當天拿批好的假單外出執行巡管業務，因為上班時間要外出，需要有請假報告單，巡查完後，再把假單交給承辦人，作為我有確實執行巡管業務以及請領差旅費的依據等語（見偵字卷第9頁至第10頁），顯見被告對於上開卷附之105年3月9日、105年3月23日、105年4月6日及105年4月20日等4期日之請假報告單，係其離營外出執行空軍499聯隊列管之空軍第4、5、6、7村巡查管理維護職務之憑證，亦係其後續向空軍499聯隊申領差旅費之依據乙情，知之甚詳，況其於本院審理中就上開4期日之請假報告單上執行勤務之起迄時間，由其親自書寫乙節自承在卷（見本院卷第49頁），綜上以觀，足認被告知悉其於10 5年3月9日、105年3月23日、105年4月6日及105年4月20日等4期日執行空軍499聯隊列管之空軍第4、5、6、7村之巡查管理維護職務，須在各該期日之上班期間即每日之上午8時至下午5時持獲上級長官批核之各該期日請假報告單外出執行，且各該期日之請假報告單亦為後續其向空軍499聯隊申領差旅費之依據。

⒊依被告行為時之國軍國內出差旅費報支規定第3點第2項及第9點分別規定「出差人員之出差期間及行程，應視事實之需要，於事前填製出差派遣單奉簽核定…」、「出差事畢，應於十五日內詳實填製出差旅費報告表或旅費證明冊，連同相關書據，報請所隸單位辦理申領。

…」，有該規定在卷可佐（見本院卷第60頁），則依上開規定可知，國軍申報請領差旅費，出差之期間及地點，須先報請上級簽准核定，且須在核定之期間地點出差完竣後，如實申報，始得申報請領差旅費。

經查，本件被告於105年3月9日、105年3月23日、105年4月6日及105年4月20日等4期日之請假報告單上，經上級長官批核之出差期間為各該期日之上午8時起迄下午5時止，有上開卷附之各該期日請假報告單可佐，而被告知悉其需於上述4期日之上班期間外出執行空軍499聯隊列管之空軍第4、5、6、7村之巡查管理維護職務，且各該期日之請假報告單亦為後續其向空軍499聯隊申領差旅費之依據乙情，已如前述，而被告未於上述4期日奉核定之出差期間，外出執行上開巡查管理維護職務，仍於於105年4月11日及105年5月10日填具國內出差旅費證明冊，申請差旅費，並經空軍499聯隊分別核發800元，合計1,600元之差旅費，亦據本院認定如上，則被告既未於奉上級長官核定之出差期間內出差執行職務，復又在國內出差旅費證明冊上填具不實之出差時段，向空軍499戰術戰鬥機聯隊申請核發差旅費，而空軍499聯隊亦因此而核發差旅費合計1,600元，足認空軍499聯隊之單位主管、人事人員、主計人員及單位主官因被告填具不實內容國內出差旅費證明冊而陷於錯誤，而據以核發上揭差旅費1,600元，被告所為客觀上顯係利用職務上之機會詐取財物及行使公務員登載不實文書，且其主觀上亦有不法所有意圖甚明。

⒋被告及其辯護人固以前開情詞置辯，而主張被告主觀上無不法所有意圖，惟查： ①就105年3月9日部分：被告於105年3月9日除未於上級長 官核准之出差時段執行前述之巡查管理維護職務，且該 日被告亦係擔任空軍499聯隊之正值星官（詳後述），則 被告實無從於105年3月9日上午8時起迄下午5時止之經上 級長官核准之公假時段內，離營執行該巡查管理維護之 職務，被告及其辯護人固以被告於105年3月10日有前往 空軍499聯隊列管之空軍第4、5、6、7村巡查，然遍覽全 卷，除被告供述外，並無其餘客觀之事證可供佐證，從 而，自難僅憑被告片面所辯，而認其申領105年3月9日之 差旅費，主觀上無不法所有意圖。

②就105年3月23日及105年4月6日部分：被告固提出105年3 月23日晚間7時39分許及105年4月6日晚間6時37分許之照 片，有照片2張在卷可佐（見本院卷第41頁至第42頁）， 然被告就上開2張照片拍攝地點為空軍499聯隊列管之空 軍第5、6、7村，該處現況供夜市使用，而其前往巡查前 即偕同其有幼子前往乙情，於本院審理時供述明確（見 本院卷第49頁），苟空軍499聯隊列管之空軍第5、6、7 村現況非供夜市使用，殊難想像被告會偕同稚齡幼子隨 行，是被告此舉，反適足佐證被告於105年3月23日晚間7 時39分許及105年4月6日晚間6時37分許出現在該處，目 的係帶同幼子前往夜市玩樂，核屬私人活動，與其肩負 之巡管職務無涉，從而，自難以被告於105年3月23日晚 間7時39分許及105年4月6日晚間6時37分許基於私人活動 目的出現在空軍499聯隊列管之5、6、7村，而認其申報 差旅費主觀上無不法所有意圖。

③就105年4月20日部分：被告固於105年4月20日與其妻之L INE對話內容為「（今天你可以提早回家嗎？）先載你回 家啊！要在看看視察這裡ㄟ（我很可憐耶！）拍謝！拍 謝」，有該日LINE對話截圖在卷可佐（見本院卷第43頁 ），然細觀上開對話內容，被告於其妻要求其下班早歸 時，僅向其妻表示要視察，並未具體表示其欲視察之地 點為空軍499聯隊列管之空軍第4、5、6、7村，自難僅憑 被告與其妻對話之片段內容，而認被告於105年4月20日 之非公假出差時段，仍有前往空軍499聯隊之第4、5、6 、7村執行前述巡管職務，而認其後續申報差旅費時，主 觀上無不法所有意圖。

⒌綜上，本案此部事證已臻明確，被告此部犯行堪以認定，應依法論科。

㈡事實欄二部分：被告就其於事實欄二所示時、地所犯之陸海空軍刑法第35條第1項前段之擅離勤務所在地罪，於新竹憲兵隊詢問、偵訊及本院審理中均自白認罪（見偵字卷9頁背面至第10頁、第86頁，本院卷第48頁至第49頁、第139頁），此外，復有被告於105年3月9日之入出營刷卡感應電腦紀錄翻拍照片、空軍第四九九戰術戰鬥機聯隊聯隊部值星官105年3月份輪值表、105年3月9日值星官日誌、空軍第四九九戰術戰鬥機聯隊（後勤科）民國105年3月休假預劃管制表及空軍第四九九戰術戰鬥機聯隊105年6月8日空二聯人字第1050004190號令在卷可佐（見他字卷第30頁、第65頁、第95頁背面，偵字卷第18頁第88頁），足認被告任意性之自白與事實相符。

從而，此部事證亦臻明確，被告此之犯行亦堪認定，亦應依法論科。

二、論罪科刑：㈠事實欄一部分：⒈按貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上「所衍生之機會」，亦應包括在內，「要不以職務上有最後決定權者為限」（最高法院95年台上字第761號判決意旨參照）。

而貪污治罪條例性質上乃刑法之特別法，自應優先於刑法適用。

又該條例第5條第1項第2款依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339條第1項詐欺罪相同，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

查被告吳麟慶係空軍499聯隊之上士補給紀錄士，於事實欄一㈠㈡所示時間負責執行空軍499聯隊列管空軍第4、5、6、7村之眷村巡查管理維護職務，係依據法令從事公務之人員；

又被告填寫國內出差旅費證明冊之文書，為被告基於職務上需要申報支領費用所製作之文書，且被告具有公務員身分，係公務員基於職務所製作之文書，依刑法第10條第3項規定自為公文書，而被告將不實內容填寫於上開公文書上，係明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，被告持之向空軍499聯隊請領款項，自係行使不實登載公文書；

核被告如事實欄一㈠㈡所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪。

其登載不實公文書後持以行使，登載不實公文書之低度行為為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就事實欄一㈠㈡犯行分別均係以一行為同時觸犯利用職務上之機會詐取財物罪及行使公務員登載不實公文書罪，為想像競合犯，均應分別從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪論處。

⒉貪污治罪條例第8條第2項規定「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

經查，被告就所涉犯之貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪固於本院審理時予以否認，然其於偵查中曾經坦承、自白犯罪，並於偵查中繳交全部犯罪所得1,600元予空軍499聯隊，有偵訊筆錄之記載及空軍第四九九戰術戰鬥機聯隊106年5月3日空二聯法字第1060002963號函附之收款收據、送件清單及更正記帳憑單在卷可佐（見偵字卷第86頁，本院卷第24頁至第29頁），且經本院當庭勘驗被告於偵訊中之錄音錄影光碟無訛（見本院卷第71頁至第80頁），足認被告於偵查中已自白並已繳交全部所得財物，自應依上開規定減輕其刑。

⒊又依貪污治罪條例第12條第1項之規定「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑。」

本案被告如事實欄一㈠㈡各次所為之利用職務上之機會詐取財物之行為，情節均甚輕微，其所得財物分別均為800元，爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑，被告同有上揭減輕其刑事由，並依法遞減之。

㈡事實欄二部分：核被告此部所為，係犯陸海空軍刑法第35條第1項前段之擅離勤務所在地罪。

㈢被告如事實欄一㈠㈡所示2次利用職務上之機會詐取財物罪犯行及如事實欄二所示犯陸海空軍刑法第三十五條第一項前段之擅離勤務所在地罪之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不知以正途取財，身為公務人員不知恪守己職，竟利用職務上可申報差勤費用之機會，明知並未於事實欄一㈠㈡所示上級長官核准之公差時段內，實際為各次差勤，竟貪圖小利，而為事實欄一㈠㈡所示之行使公務員登載不實之公文書、詐取各次差旅費，另審酌被告於事實欄二所示之105年3月9日上午8時起迄105年3月10日上午8時止，擔任空軍499聯隊之值星官，卻僅因處理私務，而於105年3月9日之下午5時27分起至同日下午5時56分止，未依規定呈請上級批准而擅離勤務處所，亦危及軍令的貫徹，被告固於本院審理期間對事實欄一所示犯行有所爭執，惟對於客觀事實，始終坦承在卷，且對於事實欄二所示犯行，亦始終坦承犯行，正視己非，兼衡其如事實欄一㈠㈡各次詐取之財物甚微，情節並非重大，應非惡性重大之人，且犯罪後已將詐得之財物繳回，暨衡酌其自述二技智識程度，家中尚有2名未成年子女待其扶養，現仍於空軍499聯隊服役中等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯陸海空軍刑法第35條第1項前段之擅離勤務所在地罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

又被告就其所犯利用職務上機會詐取財物罪部分，既係經宣告有期徒刑以上之刑度，爰均依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權1年，並就不得易科罰金之利用職務上機會詐欺取財罪部分，定其應執行之刑，及就所宣告褫奪公權最長期執行之，以示懲儆。

㈤末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，堪認經此偵審程序之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，是以本院認前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以勵自新。

又為使被告從本案深切記取教訓，併依刑法第74條第2項第4款，命被告應於本判決確定起1年內，向公庫支付3萬元。

再此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開命被告向公庫支付一定金額部分之緩刑條件內容得為民事強制執行名義，且被告於本案緩刑期間，倘違反上開緩刑負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

㈥沒收：⒈按刑法第38條以下關於沒收之規定，已於104年12月30日修正，105年7月1日施行，且因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。

另為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，故貪污治罪條例第10條亦於104年6月22日修正公布，自同年7月1日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第10條第1項「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，故有關違反貪污治罪條例之沒收，即應回歸刑法沒收章之規定論處。

次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

刑法第38條之1第1項前段、第5項定有明文。

⒉經查，被告已於偵查中繳交全部所得財物1,600元予空軍499聯隊，業如前述，揆諸上開說明，依刑法第38條之1第5項規定，無庸宣告沒收或追徵。

乙、不另為無罪諭知部分：公訴意旨略以：被告如事實欄一㈠㈡虛偽填載職務上所掌之「空軍第499聯隊列管騰空眷（營）地及改建基地空屋餘戶（含商服設施）巡查管理維護統計表」，據以申領差旅費而行使，同時涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌。

惟刑法第213條係以公務員對於「職務上所掌之公文書」虛偽登載為犯罪構成要件，如非公務員職務上所掌之公文書，縱有虛偽登載，亦無構成該罪之可言。

本案記載被告不實出差事項之「空軍第499聯隊列管騰空眷（營）地及改建基地空屋餘戶（含商服設施）巡查管理維護統計表」，雖與其執行之巡查管理維護業務有關，然該統計表為證人陳憬興職務上製作單獨交予空軍司令部備查之文件且與申報差旅費無關等情，業據證人即空軍499聯隊財務士曾志申及證人陳憬興證述在卷（見偵字卷第84頁、第122頁），足見該「空軍第499聯隊列管騰空眷（營）地及改建基地空屋餘戶（含商服設施）巡查管理維護統計表」係證人陳憬興職務上所製作，並非由被告所製作且與申報差旅費無關，是自難認屬被告因其職務上而掌之公文書，且該統計表內容真實與否，證人陳憬興亦無從審核而基於信賴被告所製作乙情，亦據證人陳憬興證述在卷（見本院卷第122頁），從而，亦難認證人陳憬興對上述統計表內容之真實與否有所審查，綜上，難認上開「「空軍第499聯隊列管騰空眷（營）地及改建基地空屋餘戶（含商服設施）巡查管理維護統計表」，屬被告因其職務而掌之公文書，故檢察官認被告亦涉犯行使公務員登載不實文書罪，應有誤會。

惟公訴意旨認此部分與前揭經本院論罪科刑之利用職務機會詐取財物罪具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，陸海空軍刑法第35條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第213條、第216條、第55條、第41條第1項前段、第37條第2項、第3項、第50條第1項前段、51條第5款、第8款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第5項，判決如主文。

本案經檢察官張凱絜到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃美文
法 官 郭哲宏
法 官 華澹寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
書記官 黃伊婕
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條第1項第2款
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
陸海空軍刑法第35條第1項
衛兵、哨兵或其他擔任警戒、傳令職務之人，不到或擅離勤務所在地者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金；
致生軍事上之不利益者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。