臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,107,原易,10,20180620,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度原易字第10號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 江俊龍
選任辯護人 張堂歆律師（法扶律師）
上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107 年度撤緩偵字第8 號），本院認不應逕以簡易判決處刑（107 年度原簡字第12號），改依通常程序審理，並判決如下：

主 文

江俊龍無罪。

理 由

一、聲請簡易判決處刑及公訴意旨略以：被告江俊龍為新竹後備指揮部列管之後備軍人，明知依法應接受召集令之召集，且依戶籍法及後備軍人管理規則第7條、第15條之規定，負有於住居處所遷移時，隨時向戶政機關申報更正之義務，以免國軍相關召集勤務通知無法送達。

被告竟意圖避免召集，自民國103 年3 月間退伍後，即未實際居住在新竹縣○○鄉○○街000 巷00號之戶籍地（下稱橫山戶籍址），仍無故不依規定申報遷移後之住居所，亦未與仍居住橫山戶籍址之人保持聯繫，遭其母親通報為失蹤人口，致新竹後備指揮部所發：召集符號博愛甲字第232800號，編號0174號，指定應於105 年5 月30日8 時起至12時止，至苗栗縣頭份市斗煥199 之1 號之斗煥坪營區報到之教育召集令（下稱本件教召令），無法送達予被告。

因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌，並應依同條例第6條第1項科刑等語。

二、公訴人認被告涉犯上開妨害兵役罪嫌，係以：1.被告於偵查中之自白。

2.新竹列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表1 紙。

3.召集令交付情形紀錄表1 紙。

4.受（處）理失蹤人口案件登記表1 紙。

5.新竹後備指揮部教點召歷史資料1 紙。

6.新竹縣動員符號：博愛甲字000000號新竹樂山站臺連教育召集未報到人員名冊1 紙等件為其主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

刑事訴訟法第161條第1項亦有明文。

因此，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

四、訊據被告固坦承其於103 年3 月間退伍後，因跟前妻離婚事件而與父母親發生衝突，即未實際居住在橫山戶籍址，且未依相關規定申報居住處所遷移，致本件教召令無法合法送達等情，惟堅決否認有何妨害兵役犯行，並辯稱：我於98至103 年服役期間，休假時通常會回橫山戶籍址，後來因與父母親發生衝突，退伍後才離家未居住在橫山戶籍址，退伍後至105 年5 月30日受本次教召之期間陸續在新竹市明湖路、新竹縣竹東鎮、臺北市中山區租屋居住；

我母親後來申報我為失蹤人口，並在本次教召期間經過後，才以臉書聯絡上我等語。

辯護人之辯護意旨則以：被告係家庭因素而未居住橫山戶籍址，固有居住處所遷移，未依規定申報，致本件教召令無法合法送達之客觀事實，惟本次為被告退伍後第1 次受教育召集，對於應受教育召集之相關事務難免生疏，被告並非出於意圖避免召集處理之動機或目的，又被告於偵查中僅供述上開客觀事實，自始未承認意圖避免教育召集處理之主觀不法構成要件，自無檢察官所指上開妨害兵役犯行等語。

經查：㈠被告上開坦承部分之事實，既為其所不爭執，並有檢察官聲請簡易判決處刑書所載之書證，以及本件教召令1 紙、交付本件教召令通知照片2 張、失蹤人口系統- 資料報表、個人兵籍資料查詢結果各1 紙在卷可稽（見新竹地檢署他卷第5至6 、8 、14至15、3 、7 、13頁、本院原易卷第14頁），應堪認定。

是本案首應審酌被告居住處所遷移，未依規定申報，主觀究否出於避免教育召集處理之意圖。

㈡按後備軍人意圖避免召集處理有居住處所遷移，無故不依規定申報者。

後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；

分別依第5條或第6條科刑；

妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項分別定有明文。

參之妨害兵役治罪條例於91年6 月26日修正，第10條第1項修正後新增「意圖避免召集處理」為構成要件，此有立法理由足資參照。

同條第3項僅有文字略微更動，構成要件部分則無增刪。

修正後同條第3項條文雖仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，惟此係沿用修正前舊法之擬制規定。

由於修正後第10條第1項明定「意圖避免召集處理」為要件，自應適用修正後條文。

換言之，妨害兵役治罪條例第10條第3項之罪既係以犯第1項之罪為前提，即應符合「意圖避免召集處理」之主觀要件。

是成立本罪之構成要件必須符合「無故不依規定申報居住處所遷移」、「致使召集令無法送達」之客觀要件及「意圖避免召集」之主觀要件。

㈢又按刑事法上「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素，亦即刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立。

準此，該當妨害兵役治罪條例第10條第1項之罪，係後備軍人就「未依規定申報居住處所遷移」之事實有所認知並容任其發生之外，尚須具備「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素。

申言之，同條第3項規定「後備軍人犯第1項之罪」，係謂該項之罪仍須符合第1項構成要件，亦即具備「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，始有適用之餘地。

非謂後備軍人一有居住處所遷移，未依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即該當本罪。

從而，行為人倘無避免召集之主觀意圖，即不得遽以該罪相繩。

㈣被告辯稱其於103 年3 月間退伍後，因跟前妻離婚事件而與父母親發生衝突，方於斯時未居住橫山戶籍址等語，核與其戶籍資料記載103 年4 月22日與前妻吳芷涵兩願離婚之時點大致相符（見本院原簡卷第11頁），再參以我國傳統家庭將婚姻視為家族大事，憲法對於婚姻制度亦肯認其具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能（司法院釋字第554 號解釋參照），是婚姻之離異已非單純個人之選擇，被告此部分辯詞，核與常情，並無違背，要屬可信。

又被告母親早於105 年4 月2 日申報被告為失蹤人口，而本件教召令為被告退伍後之第1 次受教育召集，書面通知係於105 年5月21日、同年月22日欲送達至被告之橫山戶籍址未果，有前揭交付本件教召令通知照片2 張、失蹤人口系統- 資料報表、新竹後備指揮部教點召歷史資料各1 紙為憑。

再參照教育召集係依軍事需要，於舉行訓練或演習時實施之。

教育召集範圍、人數、時、日係由國防部按年度計畫實施。

兵役法第37條第3款、召集規則第22條本文分別定有明文。

堪認後備軍人於退伍後多久會受第1 次教育召集一節，並無具體明確時程可資預見，自難認被告因於接獲本件教召令通知前，未依規定申報其居住處所遷移，主觀即係出於意圖避免召集處理。

㈤再查，被告於98年12月30日入伍，103 年3 月5 日退伍，擔任4 餘年之職業軍人；

本次教召時間自105 年5 月30日至同年6 月3 日等節，有前揭個人兵籍資料查詢結果、本件教召令各1 紙為憑，是本次教育召集僅有5 日，對於已有相當時日軍旅生活經驗之被告而言，工作或生活上之影響與適應相對甚微，且依一般人之智識經驗，應無甘冒刑事責任，為避免為期僅5 日之教育召集，而故意事先遷離居住處所，或不依規定申報實際住居所之理。

參以我國社會現狀，因工作、求學或家庭因素等各種原因，而未實際居住於戶籍地者所在多有，自難徒以未依規定申報居住處所遷移，遽認主觀即屬出於「意圖避免召集處理」。

從而，被告辯稱其因上開家庭因素方未住居戶籍地，且未申報居住處所遷移，主觀非出於避免召集之意圖，應可採信。

㈥檢察官提出之上開證據至多僅能證明被告未實際住在橫山戶籍址，未依規定申報居住處所遷移，致本件教召令無法送達等事實，尚難逕自推認被告主觀有意圖避免召集處理。

至公訴人另於本院審判期日稱被告清楚其身為後備軍人，依法有隨時受教召義務，離開戶籍址，自有申報義務。

又被告未能定期向後備指揮部查詢己身兵役召集狀況，且於本案前經檢察官緩起訴期間時常發生失聯狀態，足認被告具主觀妨害兵役意圖。

惟查，後備軍人固有隨時受教育召集義務，惟退伍後何時將受第1 次教育召集，並無明確時程可資參照，已如前述，而後備軍人應無須定期查詢受召集狀態之法定義務，且一般人對此避之唯恐不及，自難期待後備軍人均能定期主動查詢己身受召集狀態，否則即謂其有避免召集之意圖。

又被告於本案緩起訴期間失聯情事，核與本案被告行為時之主觀構成要件判斷無涉，是公訴人以上開事由，推論被告有意圖避免召集處理之主觀要件，容有誤解。

㈦被告雖於偵查中，就檢察事務官詢問：「你離開戶籍地未留下聯繫方式，又沒有變更戶籍地，致教召令無法送達給你，涉嫌妨害兵役，是否承認？」，供稱：「承認」等語（見新竹地檢署偵1941卷第14頁）。

惟此係就上開客觀事實之回應，佐以上開詢問並未提及「避免召集處理之意圖」，亦未敘明本要件，故被告上開供述核與「自白」或「認罪」不同。

檢察官認被告於偵查中曾認罪，實有誤會，附此敘明。

五、綜上所述，檢察官就被告有無「意圖避免召集處理」主觀要件之舉證，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自應從被告有利之認定。

依前開規定及說明，應認被告被訴上開妨害兵役之犯罪，尚屬不能證明，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，依法應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉得為聲請以簡易判決處刑，檢察官陳中順到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
刑事第八庭 法 官 王凱平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
書記官 鍾佩芳