臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,107,原訴,27,20181122,1

臺灣新竹地方法院刑事判決
107年度原訴字第27號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 陳卿


曾靜蓉


選任辯護人 法扶律師王品懿律師
被 告 李依翎


馬月齡


上二人共同
選任辯護人 邱懷祖律師
張婉娟律師
林思銘律師
被 告 賴志文


選任辯護人 邱懷祖律師
林宗竭律師
蔡頤奕律師
被 告 謝明倫


選任辯護人 法扶律師陳宗佑律師
被 告 田洋貴



選任辯護人 法扶律師張嘉明律師
被 告 李育昇


張芳雄


上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第9052號、第10769號、第11684號），本院判決如下：

主 文

陳卿共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

曾靜蓉共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

李依翎、馬月齡、賴志文共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，均處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金，均以新臺幣參仟元折算壹日，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

謝明倫、田洋貴共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，均處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

均緩刑貳年，緩刑期間均付保護管束，並均應於本判決確定之日起壹年內，各向公庫支付新臺幣參萬元及均接受法治教育課程陸場次。

李育昇、張芳雄共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，均處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

均緩刑貳年，緩刑期間均付保護管束，並均應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教育課程陸場次。

事 實

一、陳卿於民國105 年8 月間欲在新竹縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 地號土地上開發露營區牟利，惟因資金不足，遂經由曾靜蓉介紹李依翎、馬月齡、賴志文參與投資，其等遂於105 年8 月23日簽訂上開土地合作協議書。

詎陳卿、曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文均明知上開土地均經行政院核定公告列為山坡地，而陳卿、李依翎、馬月齡、賴志文於陳卿購置上開土地經營後，將係水土保持法所稱之水土保持義務人，且水土保持義務人如欲於山坡地內為開挖整地、堆積土石等使用行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，其等竟基於違反水土保持法規定致生水土流失之單一犯意聯絡，由曾靜蓉使不知情、具有原住民身分之其母錢初春出名登記為上開土地之所有人，並代為聯繫李依翎、馬月齡、賴志文交付出資等相關事宜，嗣其等未依上開法定程序向新竹縣政府申請，即推由陳卿出面於105 年10月、11月某日起至106 年4 月12日止，接續雇用與其等具犯意聯絡之現場指揮人員謝明倫、施工人員田洋貴及分別自106 年4 月9 日、10日參與之挖土機司機張芳雄、李育昇，在上開土地如附件所示之位置進行開挖整地、堆置土石等開發占用行為（開挖平台9 處、私設作業道路1 處【共長約400 公尺、寬約4 公尺】、堆置土石1 處），其面積達約18,032平方公尺，而該處原竹林及雜木林經開挖整地後地表已完全裸露、邊坡無植生覆蓋保護，造成邊坡崩塌及土石崩落，部分回填方有張力裂縫及沖蝕溝產生，已致上開土地水土流失。

二、案經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官主動簽分及新竹縣政府警察局橫山分局報告該署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

查被告李依翎、馬月齡、賴志文之辯護人於本院準備程序中爭執證人即共同被告陳卿、曾靜蓉、謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄、證人即借名登記者錢初春、證人即園藝專業人士温碧森、證人即上開土地前手李筱莉於警詢中供述之證據能力（見本院107 年度原訴字第27號卷【下稱原訴卷】第77頁至第78頁、第121 頁至第122 頁），而上開部分均係被告李依翎、馬月齡、賴志文以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據，且與刑事訴訟法第159條之2 或第159條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是關於上開被告以外之人於警詢中之供述，就被告李依翎、馬月齡、賴志文等被訴之犯罪事實均應予排除，不得作為證明其等有罪之依據。

二、惟除上開部分外，其餘本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，及所依憑判斷之非供述證據等證據方法，被告陳卿、曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文、謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄暨被告李依翎、馬月齡、賴志文、謝明倫、田洋貴之辯護人等、檢察官於本院準備程序中就其中部分證據方法，均已表示同意有證據能力（見原訴卷第77頁至第78頁、第121 頁至第122 頁），且就上開證據及其餘證據，於言詞辯論終結前均未聲明異議或表示不再爭執，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；

另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；

且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。

三、至被告李依翎、馬月齡、賴志文之辯護人固於本院準備程序中否認檢察官出證網路新聞剪報1 份（見新竹地檢署106 年度他字第1281號卷【下稱他1281號卷】一第1 頁至第2 頁）之證據能力，惟本院並未憑此認定上開被告之犯罪事實，自無庸論敘該部分證據是否具有證據能力，附此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠關於被告陳卿、田洋貴、李育昇、張芳雄被訴部分⒈被告陳卿未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即於105 年10月、11月某日起至106 年4 月12日止，接續雇用與其等具犯意聯絡之被告員田洋貴，及自106 年4 月間參與之挖土機司機被告張芳雄、李育昇，在上開經行政院核定公告之山坡地如附件所示之位置進行開挖整地、堆置土石等開發占用行為（開挖平台9 處、私設作業道1 處【共長約400 公尺、寬約4 公尺】、堆置土石1 處），其面積達約18,032平方公尺，業據被告陳卿、田洋貴、李育昇、張芳雄於偵查及本院準備、審理程序中均坦承不諱（被告陳卿之自白見他1281號卷一第252 頁至第256 頁、他1281號卷二第3 頁至第6頁，原訴卷第73頁至第74頁、第119 頁至第120 頁、第183頁至第199 頁、第272 頁；

被告田洋貴之自白見他1281號卷一第244 頁至第246 頁，原訴卷第108 頁至第109 頁、第272 頁；

被告李育昇之自白見他1281號卷一第243 頁至第244頁、第246 頁，原訴卷第74頁、第119 頁至第120 頁、第272 頁；

被告張芳雄之自白見他1281號卷一第242 頁至第243頁，原訴卷第73頁、第119 頁至第120 頁、第272 頁），除彼此間之自白得以相互勾稽外，亦與共同被告謝明倫於偵查、準備及審理程序中之自白（見他1281號卷一第254 頁至第256 頁，原訴卷第74頁、第119 頁至第121 頁、第272 頁）大致相符，且有上開土地建物查詢資料、106 年4 月7 日之新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、新竹縣尖石鄉公所106 年4 月11日勘查之水土保持案件會勘紀錄表影本、查報日期106 年4 月11日查報表影本各1 份、新竹縣尖石鄉辦理山坡地違規使用查報制止通知書影本4 份、106 年4 月12日之新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、新竹縣尖石鄉公所106 年4 月12日尖鄉農字第1063000955號函影本各1份、新竹縣尖石鄉公所106 年4 月12日函附之土地現地照片36張、106 年4 月19日履勘空拍照片6 張、106 年4 月10日現場照片28張、106 年4 月12日現場照片4 張、106 年11月28日履勘現場筆錄1 份、履勘照片28張、新竹縣竹東地政事務所複丈日期106 年11月28日土地複丈成果圖、新竹縣政府警察局橫山分局梅花派出所代保管條、行政院農業委員會水土保持局107 年6 月20日水保監字第1071829768號函各1 份（見他1281號卷一第14頁至第15頁、第21頁至第22頁、第25頁至第26頁、第36頁至其背面、第8 頁至第9 頁、第10頁、第11頁、第12頁、第28頁、第29頁、第5 頁、第6 頁至第7頁、第32頁至第35頁、第187 頁至第192 頁、新竹地檢署106 年度偵字第9052號卷【下稱偵9052號卷】卷二第107 頁至第113 頁、第114 頁、他1281號卷一第231 頁至第238 頁、他1281號卷二第38頁至第49頁、新竹地檢署106 年度偵字第00000 號卷【下稱偵10769 號卷】第29頁至第30頁、第31頁至第44頁、第61頁、偵9052號卷二第36頁至第37頁，原訴卷第59頁）在卷可稽，是上開被告陳卿、田洋貴、李育昇、張芳雄前揭任意性自白，均核與事實相符，均應堪以採信。

至依上開各該現場會勘紀錄顯示（見他1281號卷一第36頁至其背面、第8 頁至第9 頁、第5 頁），上開土地於106 年4 月7 日、4 月11日、4 月12日均有經新竹縣尖石鄉公所派員至現場勘查，並於106 年4 月12日在現場查扣挖土機2 台責付被告張芳雄保管，佐以被告張芳雄於本院準備程序供稱：從106 年4 月9 日至12日這幾天都有開挖土機等語（見原訴卷第73頁），足見在上開土地之開挖整建係施作至106 年4 月12日為止，則被告陳卿供稱：我到14日就停工，是停工後才被查獲的等語（見原訴卷第74頁），顯與上開事證不符，尚非可採。

⒉再者，新竹縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 地號土地係被告陳卿於105 年8 月19日所購置，並於同年9 月30日借名登記在不知情、具有原住民身分被告曾靜蓉之母錢初春乙節，業據被告陳卿於偵查中證稱：我跟案外人李筱莉買土地，案外人李筱莉的人頭是蘇瑞安，過戶給人頭錢初春，每個月人頭費1 萬元我會交付錢初春，…，錢初春、蘇瑞安都知道其實是買賣，但是登記為抵押權；

買賣土地時被告曾靜蓉都知道，她就是代替人頭錢初春的部分，每個月1 萬元的人頭費，我都是交給被告曾靜蓉等語（見他1281號卷一第252 頁至第255 頁），其於本院審理程序中亦證稱：上開土地是我購買的，因為我買的是原住民保留地，我不具有原住民身分，所以我就請被告曾靜蓉幫我找具有原住民身分的錢初春做登記，我們沒有寫借名登記契約，只有寫一個簡單的，就是每年會給被告曾靜蓉的母親1 萬元的借名登記費，當時我是透過被告曾靜蓉談錢初春出名購買上開土地的事情等語（見原訴卷第183 頁至第184 頁），被告曾靜蓉亦證稱：買賣土地當時的原住民人頭乙事我知道，因為人頭就是我母親錢初春等語（見他1281號卷一第256 頁），兩人之證述相符；

再觀諸上開土地不動產106 年8 月19日買賣契約書，載明「買主陳卿」，並有「李國榮地政事務所契約專用騎縫章」乙節，此有該契約書1 份附卷憑參（見偵9052號卷二第88頁至第102 頁），足見正式經由李國榮代書撰擬之上開土地不動產買賣契約書，其上買主確為被告陳卿，且被告陳卿、曾靜蓉、錢初春亦有簽署之105 年8 月23日合作協議書上，亦有載明「含每個月給付錢初春之人頭承租費10000 元」等文字，此亦有該協議書1 份存卷足考（見他1281號卷二第10頁），該等文書均與其等上開證述相符，是被告陳卿或被告曾靜蓉於警詢時雖曾供稱：上開土地係被告曾靜蓉買受出租予被告陳卿等語，並提出105 年11月29日承租契約書影本暨收據影本各1 份（見偵9052號卷二第38頁、第39頁）為據，然考諸其等於警詢中之供述多有迴避、該承租契約未經代書撰擬，顯然其嗣後經具結之證述、上開由李國榮代書撰擬之土地不動產買賣契約書較為可信，故上開土地確為被告陳卿所買受，且經由被告曾靜蓉借名登記在不知情、具有原住民身分之錢初春名下，並由被告曾靜蓉代為收取人頭費1 萬元等情，確堪以認定，起訴書原記載該等土地係被告曾靜蓉買受、被告陳卿承租乙節，則應屬有誤。

⒊而上開土地為被告陳卿購置後，其欲在該土地經營露營區乙節，業經其自承在卷（見原訴卷第74頁），且有上開105 年8 月23日合作協議書附卷憑參，則其當為上開土地之經營人、使用人，核屬水土保持法第4條所稱之水土保持義務人，至為明確。

且依卷附106 年4 月19日新竹縣○○鄉○○段000 地號土地是否致生水土流失勘查紀錄所示，該土地之現況經現場實勘本件開挖整地違規行為，係未經申請開闢施工便道，進行上下邊坡整地行為，並設立階段平台，施工方法初步判斷採既有坡面整坡開設寬度約4 至6 公尺便道於適當位置設立平台，上邊坡開挖高度每階約2 至6 公尺，其挖方直接堆置下邊坡未確實壓實屬鬆土，後降雨之地表逕流沖刷裸露鬆軟之土層，造成邊坡崩塌及土石崩落，部分回填方有張力裂縫及沖蝕溝產生，屬致生水土流失現象，已達緊急處理規模等情，有上開勘查紀錄（含勘查照片4 張）1 份（他1281號卷二第33頁至第37頁）在卷可參，其後補具意見表雖稱：經現場實勘，初判原竹林及雜木林受行為人開挖整地後，已完全裸露地表，部分修整施工便道及階段邊坡平台，局部表面已產生裂縫，綜合判斷現況裸露地表及邊坡無植生覆蓋保護，且局部裂縫易受降雨沖刷後崩塌，雖現場進行挖穴補植林木之動作，惟對此大規模開挖整地裸露地表保護效果有限，故易生水土流失等語，此有106 年4 月19日新竹縣水土保持服務團之新竹縣○○鄉○○段000 地號土地是否致生水土流失勘查紀錄表（含會勘照片8 張、航空拍攝圖1 張）1份存卷可稽（見他1281號卷一第225 頁至第230 頁、第199頁），該意見表雖僅稱「易生水土流失」，惟其內容與上開勘查紀錄大致相符，均提及有「張力裂縫」等水土流失現象，並參諸該等函文所附照片，現場邊坡確有張力裂縫產生，農路及邊坡有沖刷、崩塌、滑動之現象，且至同年6 月7 日，上開各該地號土地上亦仍有張力裂縫、土石崩落、路面沖刷之現象，此有106 年6 月7 日新竹縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 地號等3 筆違規土地現場照片29張（見他1281號卷一第231 頁至第238 頁）附卷可考，是現場確已致生水土流失，上開意見表雖僅稱「易生水土流失」不過是較為委婉之用語，尚不能執為有利被告之認定。

⒋從而，被告陳卿既為上開土地之水土保持義務人，其與具有犯意聯絡之田洋貴、李育昇、張芳雄，未先擬具水土保持計畫經主管機關核定，即於105 年10月、11月起迄至106 年4月12日在上開土地如附件所示之位置進行開挖整地、堆積土石之行為，並因此致生水土流失，則其等涉犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法規定致水土流犯行，實均堪以認定。

㈡關於被告謝明倫被訴部分訊據被告謝明倫對於上開犯行於偵查及本院準備、審理程序中均坦承不諱（見他1281號卷一第254 頁至第256 頁，原訴卷第74頁、第119 頁至第121 頁、第272 頁），惟其辯護人為其利益辯護稱：被告謝明倫係受雇在該處從事種植花木、看顧挖土機之雜工，僅依有上工之日數每日領取1,500 元之報酬，對於其他共同被告之違法開發行為，並無故意，亦無從與之有犯意聯絡等語。

惟查：⒈證人即共同被告田洋貴於警詢、偵查中均供承或證稱：我是受雇於被告陳卿在上開土地施作工程，現場大部分指揮調度是由被告陳卿負責，但是被告謝明倫也有指揮調度挖土機司機；

我不清楚被告謝明倫與被告陳卿的關係，我是對被告謝明倫，也是因為被告謝明倫的關係，我才去幫被告陳卿做事，挖土機是被告謝明倫叫我幫忙承租，租挖土機的費用也是被告謝明倫給的，工資1 日我是跟被告陳卿領取，如果被告陳卿沒來，我才跟被告謝明倫領取，被告李育昇、張芳雄的工資是我跟被告謝明倫拿取，被告李育昇、張芳雄再跟我領，因為我幾乎都在現場，應該是如被告謝明倫稱是被告陳卿指揮我們如何種樹，老闆應該是被告陳卿等語（見偵9052號卷一第46頁至第48頁、他1281號卷一第244 頁至第245 頁），被告陳卿於偵查中則係證稱：我對那邊不熟，挖土機跟種樹工人都是請被告謝明倫幫忙找的，所以被告謝明倫介紹被告田洋貴，被告謝明倫不止接我這邊工作，也有接他人的工作，所以山上那邊是被告田洋貴顧的比較多，但是被告田洋貴是被告謝明倫手下的工人；

被告謝明倫是我請的工人，他負責挖土機跟工人，是他去叫的，我只跟他講以山上露營區的規模挖成平台，山上的挖土機是他指揮的，他後來又叫被告田洋貴顧，錢我都是交給被告謝明倫，因為我只針對被告謝明倫，被告李育昇、田洋貴都是被告謝明倫找的等語（見他1281號卷一第254 頁、他1281號卷二第5 頁），而被告謝明倫於偵查及準備程序中係供稱：是被告陳卿找我去那個地方，我就找被告田洋貴租挖土機，還有僱人來開挖土機，租金跟薪水是被告陳卿的錢，被告陳卿有時把錢交給被告田洋貴，有時候會交給我；

我負責幫被告陳卿砍草、除草，開挖的時候我就是負責種樹；

我跟挖土機司機說被告陳卿要做露營區，並跟他們說界線在何處，不要挖到他人的地，我有跟被告田洋貴說要從那邊挖到那邊；

我沒有指揮挖土機怎麼挖，我就是過去看一下，他們挖的怎樣，並說界線在哪裡，挖土機有他們的經驗，怎麼弄平他們有經驗，我只有說界線在哪裡，他們就說他們知道怎麼挖等語（見他1281號卷一第254 頁至第255 頁）。

是勾稽其等之證述及供述，至少顯示被告謝明倫明知被告陳卿欲在上開土地施作露營區，即代被告陳卿使被告田洋貴租用挖土機、僱人至現場開挖整地，且有在現場向挖土機司機說明，並指揮施作界線、偶爾亦代為發放工人工資，是絕非如其辯護人所述只是單純受僱該處種植花木。

⒉再者，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第31條第1項前段定有明文；

而共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號判例、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號判決意旨參照）。

查被告謝明倫係67年6 月生，自承從事板模、砍草、砍竹的工作為業等語（見他1281號卷一第67頁），是其為一智慮成熟、工程經驗豐富之成年人，再我國山坡地違法開發釀成災害之新聞頻傳，則依其智識、經驗，豈有可能對於山坡地開發受限、應取得許可乙節諉為不知；

又，上開土地為山坡地乙節，此乃至現場一望即知之事實，此觀卷附上開現場照片自明，參酌被告謝明倫曾至現場，再依其準備程序中供稱：我沒有看過該地有水土保持計畫之證明文件等語（見原訴74頁），則其對於被告陳卿在該地設置露營區係違法開發乙節當知之甚明，基此認知之下，被告謝明倫卻逕行為被告陳卿找人租用挖土機、僱用工人開挖整地、甚至現場說明施工目的、界線等等，其當具有違反水土保持法規定之故意至明；

又，被告謝明倫雖未具有水土保持義務人之身分，且縱未與被告陳卿事前、明示地有所協議，然依上開事證，本案顯然係被告謝明倫基於相互之認識，而與具有水土保持義務人身分之被告陳卿為前揭行為之分擔，則揆諸前揭說明，仍應論以被告謝明倫為共同正犯，是被告謝明倫辯護人上開之辯護，均非可採。

⒊從而，被告謝明倫辯護人上開之辯護均不足採納，被告謝明倫之自白既有上開事證可以勾稽，亦與前揭本院認定之事實相符，則其涉犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法規定致水土流犯行，亦堪以認定。

㈢關於被告曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文被訴部分訊據被告曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文固坦承簽署105年8 月23日合作協議書之事實，且不爭執上開土地因違法開發行為致生水土流失乙節，惟均矢口否認有何違反水土保持法規定致水土流犯行，並均辯稱：對於被告陳卿使用機具、未做水土保持計畫在上開土地進行開挖整地並不知情云云，被告賴志文更辯稱：經營部分我也沒有參與，甚至連討論也沒有云云，被告曾靜蓉之辯護人則為其利益辯護稱：被告曾靜蓉並非水土保持義務人，而依協議書之記載，被告陳卿全權負責處理開發露營區，完全排除其他人干涉，且本案工人被告謝明倫、田洋貴、張芳雄、李育昇亦未提及被告陳卿以外之人，則本案開發顯然為被告陳卿一人主導，再露營區的開發亦不必然是違法水土保持法，是難認被告曾靜蓉對於被告陳卿違法開發乙節知情，請賜與無罪之判決等語；

被告李依翎、馬月齡之辯護人則辯護稱：依協議書之記載及設定擔保等情事，應堪認定被告李依翎、馬月齡與被告陳卿係成立借貸關係，被告陳卿就是借錢去整地，而被告李依翎、馬月齡如確係實際經營者，被告謝明倫等斷然不可能全然不知情，且被告李依翎、馬月齡係透過被告曾靜蓉與被告陳卿有所接觸，被告曾靜蓉既不知情違反水土保持法等行為，又何來間接證明被告李依翎、馬月齡知情，又其等非專業人士，不可能去瞭解水土保持法到底如何規定，因此不能認定她們有犯意聯絡及行為分擔，請賜與無罪之判決等語；

被告賴志文之辯護人除同以為被告李依翎、馬月齡辯護之前詞為其辯護外，亦補充辯護稱：被告賴志文僅為單純的借款人，並未參與土地開發的實際經營，況且被告陳卿、曾靜蓉也沒有跟被告賴志文說日後土地要開發，不能因為被告陳卿不清楚露營區開發開發的過程觸法，即認出資之被告賴志文為土地經營人，應同負水土保持法之罪責，況合作協議書也明確表示本件是被告陳卿全權開發負責，是被告賴志文不符合水土保持法所稱之經營人，請賜與無罪之判決等語。

經查：⒈被告曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文有親自與被告陳卿簽署105 年8 月23日合作協議書乙節，業經被告陳卿於偵查及本院審理程序中證述明確（見他1281號卷二第5 頁，原訴卷第184 頁至第199 頁），且有上開協議書1 份附卷可稽（見他1281號卷二第10頁），而上開土地均係行政院核定公告之山坡地，嗣經被告陳卿、謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄等為前揭開挖整地、堆積土石行為，而致生水土流失等情，業經本院認定如前，復為上開各該被告所不爭執（見原訴卷第124 頁至第125 頁），是該等事實應均堪以認定。

⒉關於被告陳卿尋找資金之過程及該合作協議書之性質，被告陳卿於偵查中曾明確證稱：被告李依翎、馬月齡、賴志文是被告曾靜蓉找的，因為當時我資金不夠，我問被告曾靜蓉有無認識的朋友，跟他們講我們要做露營區，投資開挖整地；

我們跟被告李依翎、馬月齡、賴志文有簽1 份合作書，合作書之內容大概是接下來要做露營區，露營區大概後續的金額要花多少錢，目前是抓850 萬元，被告李依翎、馬月齡、賴志文先出1 人100 萬元，如果不夠還需要用到錢，我可以再跟他們3 人拿錢，露營區開始營業後每月的收入扣除開銷剩下的利潤，被告李依翎、馬月齡、賴志文可以各分得5 ％，以後有賣掉的話，也是扣掉開銷、成本，本金歸還後，一樣他們各拿到5 ％，我們是約在代書李國榮那邊講的，被告李依翎、馬月齡、賴志文當時也都有在場等語（見他1281號卷二第5 頁），是其明確證稱當時係經由被告曾靜蓉，向被告李依翎、馬月齡、賴志文尋求資金投資露營區進行開挖整地，並對於合作協議內容係說明可以追加資金及日後如何分潤，惟未提及還款事宜。

至被告陳卿於本院審理程序中固就上開證述改稱：我不是這樣講的，內容有少幾個字，我當初是跟曾靜蓉講說我資金不夠，妳有沒有認識的朋友，因為我要做露營區，資金不夠開挖整地，不是跟他們講我要做露營區，投資開挖整地，我是跟曾靜蓉講說我的資金不夠開挖整地，我並沒有跟曾靜蓉說跟他們講云云（見原訴卷第199 頁），惟姑不論被告陳卿於上開偵查筆錄簽名之際，並未反應上開誤載情事，且觀其改稱之詞係「我是跟曾靜蓉講說我的資金不夠開挖整地，我並沒有跟曾靜蓉說跟他們講」，然依其語意其當時在尋求資金注入，方告以被告曾靜蓉「我的資金不夠開挖整地」，而依常情較大金額之借款、投資於仲介時，本會轉告金主其用途，被告陳卿對此卻特意強調「我並沒有跟曾靜蓉說跟他們講」，則此顯然係為迴護其餘被告李依翎、馬月齡、賴志文，該部分證述當非可採。

⒊再者，被告曾靜蓉於偵查中亦曾證稱：「（檢察官問：為何當初找李依翎、馬月齡、賴志文合作？）答：因為賴志文常來山上露營，就問他有無興趣，馬月齡、李依翎也都是我找的」等語（見他1281號卷二第5 頁），是依其回應檢察官之語意，其當係指因為被告賴志文常來山上露營，當初才會問他有無興趣合作露營區，此與被告陳卿上開有請被告曾靜蓉探詢他人有無意願投資資金做露營區，並透過被告曾靜蓉找到被告賴志文等人之證述大致相符，至被告曾靜蓉固亦於本院審理程序中就此改證稱：檢察官應該是問我說我怎麼認識被告賴志文的吧，（經審判長提示語意後改稱）不是借錢開發露營區的事情，我沒有跟被告賴志文講要做露營區的事情，（復稱）我也不知道為什麼這樣講云云（見原訴卷第212頁），其顯然迴避審判長之疑問，則其改稱之詞亦非可採。

⒋而依105 年8 月23日合作協議書，其上分別記載「茲因坐落在新竹縣尖石鄉梅花段133 、134 、180 地號土地等3 筆，權利範圍：全部之合作借貸案」、「一：甲方等3 人（即被告李依翎、馬月齡、賴志文）貸與金錢與乙方供作為上開土地露營區之經營費用。」

、「貸與額：以850 萬元以內為限。」

、「頭期款甲方等3 人各出資100 萬元交付乙方（即被告陳卿、曾靜蓉、錢初春）。

並至竹東地政事務所辦理抵押權地登記予甲方等3 人。

設定最高限額新台幣2500萬元整。

」、「二：乙方等3 人同意由：陳卿全權負責處理、經營、規劃上開土地之露營區開發，並開始營業時起算，每月所得之費用扣除開銷費用（含每月給付錢初春之人頭承租費10000 元）後之餘額的百分之20需給付甲方等3 人作為酬金」、「若出售本案土地所得之價款扣除取得成本後之淨額百分之20，需給付甲方等3 人作為酬金」等文字，此有上開合作協議書附卷可考。

細繹上開內容，契約名稱明定為「合作協議書」，又明載被告李依翎、馬月齡、賴志文等之出資數額及其上限，並就經營事業之內容即經營上開土地露營區、該事業營收扣除成本之淨利、或者出售事業本身之利潤如何分配加以說明、約定，則其性質應近似於投資或合夥，此與被告陳卿上開證述，即當時經由被告曾靜蓉探詢他人有無意願「做露營區、投資開挖整地」等得亦以相互勾稽；

再上開文字雖使用「貸與金錢」之文字，並有約定設定抵押權，惟不僅文件名稱並非借貸契約或借據，甚且上開協議書對於該等「貸與金錢」應何時返還，並未約定任何條件或期限，甚至未說明須返還，此核與所謂「金錢借貸」，係指當事人一方移轉金錢於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之要件本質不合；

再者，實務上關於消費借貸利息之約定，雖不乏採浮動利率隨物價調漲，惟作為使用資金本身之對價，甚少考量該資金運用之盈虧結果，均係要求使用資金之他方定期給付依一定利率計算之利息，諸如銀行借貸款項時，雖會探問用途俾確認還款可能性，惟縱係用於事業經營，則不論營運成本，每月仍須支付一定利率之利息，則上開協議書約定營收扣除成本之20％作為酬金，顯然並非利息；

又雖有抵押權之約定，觀諸105 年收件字號東地字第134260號抵押權登記土地登記申請書影本（見他1281號卷一第214 頁）之記載，「本抵押權設定係擔保債務人履行民國105 年8月23日所簽訂之合作書及協議書所衍生之債務」，該抵押權之設定不過是強化被告李依翎、馬月齡、賴志文依該合作協議書權利之擔保而已，不足以易其契約性質；

是在在顯示上開合作協議書絕非所謂之借貸契約，而係被告陳卿、李依翎、馬月齡、賴志文等投資或合夥一定事業之契約。

⒌至被告陳卿固於本院審理程序中一再證稱：該合作協議書是我寫給他們的，因為我有請被告曾靜蓉幫我去跟她朋友借錢，只是寫1 個借錢收據；

當初我跟他們借的時候，並沒有告知我要做露營區，後來我跟他們借錢，我都沒有寫1 份借錢的收據，所以我想說寫1 個證據給他們，本來是講好1 年要歸還這些錢，但是後來因為發生事情我還不出錢，我就是要用這邊賺出來的錢，扣掉我所有成本外的利潤，分一些出來給他們當利息；

因為我當初跟他們單純是借錢，之所以會寫到「二：乙方等3 人同意由：陳卿全權負責處理、經營、規劃上開土地之露營區開發」，是因為我要做之前，也沒有跟他們講我要做這個，本來這塊地是我買的，就是我自己要獨資的，被告曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文等完全沒有參與開發露營區，我是想說跟他們借錢，我用利潤去付利息，但是我不允許他們介入我做露營區當中的任何事情，因為他們介入會變合夥，所以我在這邊有請他註明等語（見原訴卷第184 頁至第187 頁、第189 頁至第190 頁），或證人曾靜蓉於本院審理程序中證稱：我當初跟被告李依翎、馬月齡提到借錢的事，我是跟她們說，我要用到一些錢，我沒有講什麼原因，她們問我怎麼還，我說我有1 塊地設定抵押給她們，她們應該是因為有1 塊地可以設定抵押，錢也可以拿得回來，就各借100 萬元給我，借錢是我先借，但是錢都是簽了合作協議書，設定完才拿到，因為要讓他們先設定，所以我很肯定簽合作協議書在前；

被告賴志文是來山上露營，我們聊天聊到，我問他的，我沒有跟他說我的用途，是先寫合作協議書，然後再設定抵押，被告賴志文再拿錢給我；

被告李依翎、馬月齡、賴志文是105 年8 月23日簽合作協議書才知道借錢的目的是要做露營區，給錢的時候也知道了等語（見原訴卷第202 頁至第207 頁），其等固嗣均改證稱當初探詢被告李依翎、馬月齡、賴志文借錢時，並未說明借錢的目的是要做露營區云云，然俱與先前之證述相悖，已不無可疑，再考量被告李依翎、馬月齡、賴志文出資之數額100 萬元並非少數，於探詢意願時被告曾靜蓉卻均未提及用途，卻於105 年8 月23日簽署相關文書證據時，乃一口告知用途、更以露營區之利潤支付利息，被告李依翎、馬月齡、賴志文於當日甫獲悉後竟無須任何時間考察、評估該「利息」支付之可能性旋一口答應，亦殊難想像，此實與常情相悖，應係其等迴護被告李依翎、馬月齡、賴志文之詞，當難以採信；

至被告陳卿上開證述雖一再強調其與被告李依翎、馬月齡、賴志文係單純借款，然其證述實與上開合作協議書使用文字、內容不合，尤考量該合作協議書係在李國榮代書處由代書撰擬，業經被告陳卿證述在卷（見原訴卷第191 頁至第193 頁）、被告李依翎更為李國榮代書之女，同據其偵查中供承明確（見他1281號卷一第284 頁），李國榮代書撰擬上開協議書使用之文字、所寫內容，卻與被告陳卿審理證述之契約真意有如此偏差，實非合理，則其上開證述內容亦恐係為迴護被告李依翎、馬月齡、賴志文所為，自應以其等得以與事證勾稽之先前於偵查中之證述較為可信。

⒍是依上開事證，被告陳卿既於最初探詢之際即經由被告曾靜蓉轉知被告李依翎、馬月齡、賴志文等有無意願投資露營區，且上開合作協議書之性質係被告陳卿、李依翎、馬月齡、賴志文等投資或合夥經營一定事業之契約，而被告李依翎、馬月齡、賴志文確各有出資100 萬元之事實，亦為其等所坦認（見原訴卷第75頁至第76頁），則被告李依翎、馬月齡、賴志文應同為其等所經營事業即上開土地之經營人無訛。

至被告李依翎、馬月齡、賴志文之辯護人固以前詞置辯，而上開合作協議書雖有記載「二：乙方等3 人同意由：陳卿全權負責處理、經營、規劃上開土地之露營區開發…」之文字，惟並未提及被告李依翎、馬月齡、賴志文同意由被告陳卿負責露營區之開發，更未有如被告陳卿上開審理中證述直接表明排除他人干涉之契約文字，尤此為具有重要效力之契約條款，倘經雙方同意，撰擬之代書實無可能置之不顧，則被告陳卿應無排除被告李依翎、馬月齡、賴志文等介入經營之意，是該等文字充其量不過係其等推由被告陳卿出面處理露營區開發、營運等事務；

再考量被告李依翎、馬月齡、賴志文之收益、乃至原本是否得以取回，均取決於露營區之收益，殊無可能容許被告陳卿完全排除其等介入，又被告陳卿於本院審理程序中亦證稱：買地的錢800 多萬元裡面，有一些是向被告李依翎、馬月齡、賴志文借的，我自己實支600 多萬元，被告李依翎、馬月齡、賴志文各100 萬元，我手邊的資金總共是900 多萬元，扣掉買土地的錢800 多萬元，剩下的錢我拿來開挖土地等語（見原訴卷第196 頁至第197 頁），被告陳卿自身之資金確不足購置土地、整建，遑論營運，足見被告陳卿極度仰賴被告李依翎、馬月齡、賴志文資金之注入，其等甚可單純藉資金交付與否介入露營區開發、經營，則該等情形與一般純粹金融商品之投資即股票、基金等等，無法磋商自己分潤、全然委託專業經理人操作情形顯然有別，是縱本案係推由被告陳卿出面委託被告謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄在上開土地進行開挖整地，亦不能因此解免其等經營人之身分，是被告李依翎、馬月齡、賴志文辯護人上開所辯，並非可採。

⒎另被告陳卿於偵查中固另行證稱：當時我請被告曾靜蓉幫忙，所以有股份給被告曾靜蓉，讓他可以額外賺一點，如果露營區開始營業的話，扣掉成本撥20％給設定人即被告李依翎、馬月齡、賴志文，50％給被告曾靜蓉，的確真的有借款，目前各借100 萬元，所以才設定給被李依翎、馬月齡、賴志文，開挖的事情我沒有跟被告李依翎、馬月齡、賴志文講，但是我有跟他們說我是要做露營區等語（見他1281號卷一第254 頁），除所述借款與上開合作協議書顯示投資、合夥情形相悖，不足採信外，其雖亦證稱有約定股份要予被告曾靜蓉，然其審理中已易其證述，且上開合作協議書，被告曾靜蓉雖亦有簽署，卻未有如其所述關於股份、或者分潤之記載，自難單憑此一證據即認定被告曾靜蓉同為本案上開土地之經營人。

⒏又關於本案被告曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文對被告陳卿在上開土地開挖整地乙節是否有認識部分，查被告曾靜蓉初始即經被告陳卿告知「因為當時我資金不夠，我問被告曾靜蓉有無認識的朋友，跟他們講我們要做露營區，投資開挖整地」，業經其證述如前，且由被告曾靜蓉於偵查中供稱：「（檢察官問：你有無上山開挖整地？）答：沒有。

我知道他們有開挖，但是怎麼挖的我不知道」等語（見他1281號卷一第255 頁），亦曾經供稱：上開土地開挖整地的工人是被告陳卿找的，我認識被告謝明倫，但是被告田洋貴、謝明倫、李育昇都是被告陳卿找來開挖整地的；

被告李依翎、馬月齡、賴志文知道要做成露營區，但是他們不知道會挖到這樣等語（見他1281號卷二第5 頁），是由被告曾靜蓉表明知悉、甚至能說明被告陳卿僱工狀況，可徵上開被告陳卿證述有告知被告曾靜蓉「要做露營區、投資開挖整地」並非無稽，被告曾靜蓉對此確有認識；

而被告李依翎、馬月齡、賴志文部分，衡以其等均係智慮成熟、具有一定社會經驗之成年人，此觀其等之年籍及於本院分別自承從事代書助理、開設卡拉OK服務業、從事科技業工作等語（見原訴卷第273 頁）自明，則其於簽署上開合作協議書時，已得藉「新竹縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 地號」、「貸與金錢與乙方供作為上開土地露營區之經營費用」、「陳卿全權負責處理、經營、規劃上開土地之露營區『開發』」等文字記載，知曉上開土地位在山上，將進行一定「開發」行為以設置「露營區」，況被告賴志文於警詢中自承：我於105 年9 月份去過上開地號土地1 次等語（見他1281號卷一第51頁），則對於該山坡地將如何設置露營區，豈有可能全然不知，縱被告李依翎、馬月齡未曾前往現場，其等與被告賴志文於設定抵押權之際，當得見及該等土地之土地登記謄本使用分區記載為「山坡地保育區」，被告李依翎、馬月齡、賴志文亦願支付300萬元，乃至投入更多資金經營露營區，若非使用機械進行相當程度之整建，何須如此龐大之資金，遑論由前揭被告陳卿偵查中之證述，佐以被告曾靜蓉前揭證稱：被告李依翎、馬月齡、賴志文知道要做成露營區，但是他們不知道會挖到這樣等語，依其語意推斷，似被告曾靜蓉早有轉知將開挖整地，僅「不知道會挖到這樣」，更徵其等確實知曉上開土地之開發方式，是被告曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文及其辯護人辯稱不知情將在上開土地開挖整地云云，甚至被告陳卿於本院審理程序中證稱：被告李依翎、馬月齡、賴志文不知道我做露營區的方式，因為方式我沒有跟他們講云云（見原訴卷第195 頁），均非可採。

⒐末被告曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文雖均辯稱不知被告陳卿違法開發、與之無犯意聯絡云云，然我國山坡地違法開發釀成災害之新聞頻傳，則依其智識、經驗，豈有可能對於山坡地開發受限、應取得許可乙節諉為不知，尤被告曾靜蓉與被告陳卿為同事關係，所任職之康林土地開發公司係從事仲介買賣及土地開發，業經其自承在卷（見原訴卷第211 頁）；

再其等均未見及被告陳卿提出水土保持計畫，業經其等自承在卷（見原訴卷第75頁至第76頁），參以被告陳卿僅係在康林土地開發公司工作，本身並不具有土木技師、水土保持技師等相關執照，被告李依翎、馬月齡、賴志文亦係與被告陳卿個人合作經營上開露營區，則被告曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文簽訂上開土地合作協議書之際，實無可憑為合法開發之依據，是其等對於被告陳卿係在上開土地上違法開發乙節，自應有所認識；

又，被告李依翎、馬月齡、賴志文交付各100 萬元予被告曾靜蓉，係在上開土地合作協議書簽訂、抵押權設定後，復再由其轉交該資金予被告陳卿，業如其前揭證述，核與被告陳卿於本院審理程序證稱：被告李依翎、馬月齡、賴志文錢不是交給我，300 萬元是被告曾靜蓉分3 次交給我，1 次100 萬元，都是現金，我沒有簽收據給被告曾靜蓉，因為錢交給我的時候，我們已經有跟代書講要給他們設定，不是先給錢再設定，是同時進行等語（見原訴卷第198 頁）大致相符，亦與卷附上開合作協議所載「頭期款」之文字、抵押權登記土地登記申請書影本、上開土地登記公務用謄本所示，被告李依翎、馬月齡、賴志文等之抵押權設定係於105 年10月5 日遞件予新竹縣竹東地政事務所、翌日（即6 日）登記，嗣至105 年10月、11月間被告陳卿方運用資金使被告田洋貴等在現場施作得以相互印證，亦符合一般金錢授予及擔保設定情形，至被告陳卿或被告曾靜蓉於本案警詢或審理中證稱係1 年前借錢或陸續借錢云云，除與前揭事證不符外，考諸被告陳卿、曾靜蓉均稱未簽署借據，即與債權人多為保障自己權利要求簽立書面文件之情節有異，是均難以採信。

綜觀上開種種事證，被告曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文對於被告陳卿將違法開發上開土地乙節既有認識，基此認知之下，被告曾靜蓉仍使其母錢初春出名登記上開土地所有人，並收取借名登記費用，從中代為聯繫被告陳卿及被告李依翎、馬月齡、賴志文交付資金，被告李依翎、馬月齡、賴志文亦確實交付資金予被告陳卿使用進行上開土地之開挖整地，而各為行為分擔，則其等不僅具有違反水土保持法規定之故意，該不具水土保持義務人身分之被告曾靜蓉、或具水土保持義務人身分之被告李依翎、馬月齡、賴志文與被告陳卿間，當具有犯意聯絡，同臻明確，故上開被告暨其等辯護人前揭辯解或辯護，均非可採。

㈣從而，本案事證明確，被告陳卿、曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文、謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄上開共同犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法規定致水土流失犯行均堪以認定，均應依法論罪科刑。

二、論罪科刑㈠按山坡地保育利用條例係65 年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83 年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在5％ 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」。

是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，有最高法院93年度台上第3380號判決意旨可供參照。

再者，「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。

又水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農林漁牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業，水土保持法第4條、第12條第1項第1款分別定有明文。

查被告陳卿、李依翎、馬月齡、賴志文為上開土地之經營人，即為該等土地之水土保持義務人，卻由被告曾靜蓉居間代為聯繫取得資金、提供人頭借名登記，並未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即推由被告陳卿僱請具有犯意聯絡之被告謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄從事前揭開挖整地、堆積土方之行為，是核其等所為，均係犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法第12條第1項之規定，未先擬具水土保持計畫規定致生水土流失罪。

㈡被告陳卿、曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文、謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄對於本案上開犯行，既有前述之犯意聯絡及行為分擔，是雖被告曾靜蓉、謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄不具有前述之身分，其等間仍應論以共同正犯，僅被告曾靜蓉、謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄得依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。

㈢又上開被告係於105 年10月、11月起至106 年4 月12日間，推由被告陳卿使被告謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄，在上開同一土地上為各該開挖整地、堆積土方之行為，顯然係在密切接近之時、地實施，侵害相同法益，再上開被告之目的係在該處經營「露營區」，是其等顯然係基於單一之行為決意，是各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。

㈣至被告謝明倫、田洋貴之辯護人固為被告之利益，就其等犯行，請求本院依刑法第59條規定酌減其刑云云，然刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

查被告謝明倫、田洋貴確有在上開土地上指揮或進行開挖整地工程之施作，並因此致上開土地水土流失，影響該地區自然生態及環境景觀，又其等參與時間非短，再衡以其等所涉本案違法開挖整地、堆積土石之面積遼闊，其等犯罪所生之損害本非輕微，況且被告謝明倫、田洋貴上開犯行已均依刑法第31條第1項但書減輕其刑，是實難認其等有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由。

又，被告謝明倫之辯護人雖另以刑法第16條第1項但書規定主張減刑，然山坡地開發受限係為保護自然環境，避免環境浩劫衍生之重大災害，此應為國人所熟知，是水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法規定致水土流失犯行之違反性，自非無法避免，況被告謝明倫更以從事板模、砍草、砍竹的工作為業，尤應對此有所認知，是本案自無同法第1項但書減刑之適用，被告謝明倫上開所辯，實非可採。

㈤爰以行為人責任基礎為基礎，審酌被告陳卿、曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文、謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄均明知上開土地係山坡地，並欲在該處開發經營露營區，竟未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即大規模地在上開土地進行開挖整地、堆積土石之行為，破壞原有林相及地形地貌，致山坡地地表裸露，造成邊坡崩塌及土石崩落，部分回填方有張力裂縫及沖蝕溝產生，而致生水土流失之結果，影響該地區自然生態及環境景觀，又其等上開違法開發行為之面積竟高達18,032平方公尺，是其等共同行為所生之損害實屬重大；

再被告等為前揭違反水土保持法犯行，除被告謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄係為領得工資、被告曾靜蓉係領取借名登記費用外，其餘被告均欲藉經營露營區牟利，其等為個人私利恣意破壞山坡地之地形地貌，其動機實毫無可憫之處，惟念及上開被告前均未有何論罪科刑暨執行紀錄，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷憑參（見原訴卷第292 頁至第301 頁），其等素行尚稱良好，又被告陳卿並已竭力回復上開土地之原狀，此亦有新竹縣政府107 年10月17日府原經字第1075410149號函影本暨函附勘查日期107 年10月11日新竹縣○○鄉○○段000 ○000 ○000地號土地致生水土流失勘查紀錄影本各1 份、勘查照片6 張（見原訴卷第170 頁、第171 頁至第173 頁、第174 頁至第176 頁）各1 份在卷可參，是被告陳卿對於其所生之損害並非全無彌補，並參酌被告曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文猶推諉自己責任否認犯行之態度，被告陳卿雖坦承犯行，卻於本院審理程序中多有刻意迴護其餘被告證述之舉動，及被告謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄於本院審理中均坦承犯行之犯後態度，另考量各該被告於本院自承之家庭經濟狀況及教育程度（見原訴卷第272 頁至第273 頁），並依本案各該被告之參與期間、情節、行為樣態與角色分工等一切情狀，分別量處如主文各項所示之刑，並就併科罰金者，諭知易服勞役之折算標準。

㈥此外，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依職業、身分所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異間維持刑罰執行之有效性及公平性等情狀，是審酌被告李依翎、馬月齡、賴志文於本案既已提出相當資金，供違法開發山坡地以經營露營區之用，甚其等均能在各自追加資金上百萬，顯然其等具有一定資力，另考量上開被告為自己私益之動機，及本案所涉違法面積之遼闊，是本院認應依各該被告資力與動機分別諭知如主文所示之易科罰金折算標準，期使警惕。

㈦末查，被告謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄等前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其等因一時失慮致罹刑典，考諸其等動機、目的不過係賺取自己生活所需，而在該處進行開挖整地，等其主觀上之惡性及參與程度，較諸其餘共同被告顯然較為輕微，再其等於本院審理中均能坦承犯行，亦多詳實交代自己所知之本案經過，應確有反省自身所為，堪認其等確有悔意，信被告謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄等經此偵審程序教訓，均能知所警惕，均無再犯之虞，是本院認其等所受宣告之刑均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，均併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

然為使被告謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄深切反省，具備正確法治觀念，並預防再犯，本院認亦應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，乃考量被告謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄等之上開經濟狀況、參與程度，爰分別依或併一刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，諭知被告謝明倫、田洋貴均應於判決確定後1 年內向公庫支付3 萬元，且被告謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄均應於判決確定後1 年內接受法治教育課程6 場次，而被告謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄等既均應執行刑法第74條第2項第8款所定之事項，爰依刑法第93條第1項第2款均諭知緩刑期內付保護管束，以培養其等之法治觀念，兼觀後效。

再者，倘被告謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄等於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得聲請撤銷緩刑之宣告。

至被告陳卿固亦向本院請求宣告緩刑云云，然被告陳卿係主導本案犯行之核心人物，且其既任職在康林土地開發公司，對於上開水土保持法之規定，較諸本案其餘共同被告應更為熟稔，其為經營露營區一己之私，即經由被告曾靜蓉向被告李依翎、馬月齡、賴志文邀集資金，僱請被告謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄在上開山坡地上進行大規模地之開挖整地，是其主觀上之惡行、客觀犯行均屬重大，又其犯後雖坦認犯行，復有回復原狀，然考諸其於本院審理程序中多有刻意迴護共同被告之證述，尚難本院認其對於自身行為確有悔意，遑論認其適於宣告緩刑，附此敘明。

三、關於沒收部分按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第3項前段、同法第38條之2第2項分別定有明文。

查本案員警查獲上開被告犯行時，固曾查扣挖土機2 臺，此有新竹縣政府警察局橫山分局梅花派出所代保管條1 份附卷憑參（見偵9052號卷二第36頁至第37頁），是該等機具應為被告李郁昇、張芳雄在該處進行開挖整地所使用之犯罪工具無訛，再該等挖土機為何人所有，被告李郁昇於警詢中固供稱：該挖土機係綽號阿貴之人借予我使用，阿貴電話0000000000等語（見他1281號卷一第81頁），其所稱之聯絡方式雖與被告田洋貴相符，然考以被告田洋貴前揭證稱：挖土機是被告謝明倫叫我幫忙承租等語，則該等挖土機是否確為被告田洋貴所有，自不無疑義，且本案亦無證據顯示該等挖土機為第三人無正當由所提供，本院自無須依照上開規定對此宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官楊仲萍到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
刑事第三庭 審判長 法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 蕭妙如
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第33條第3條前段
有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：一、違反第 8 條第 1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第 22 條第 1 項，未在規定期限
內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第 12 條至第 14 條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第
23 條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第 1 項第 2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60萬元以下罰金；
因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金；
致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。