臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,107,原訴,36,20181031,2

臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度原訴字第36號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 曾佳祥
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第9357 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：

主 文

曾佳祥成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑肆月。

又成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑陸月。

扣案之甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重分別為零點零柒零柒公克、零點叁貳零伍公克），均沒收銷燬；

扣案之甲基安非他命吸食器壹組，沒收。

犯 罪 事 實

一、曾佳祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有、轉讓，亦明知林○慈（民國88年12月生，真實姓名年籍詳卷），於民國106年7月間係未滿20歲之未成年人，竟基於成年人對未成年人轉讓第二級甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：㈠於106年7月19日傍晚某時許，於新竹市仁化街住處，無償轉讓微量第二級毒品甲基安非他命予林○慈，供其以玻璃球燒烤吸食其煙霧之方式施用甲基安非他命1次。

㈡又另行起意，於106年7月25日下午4 時許，在新竹市仁化街住處，無償轉讓微量第二級毒品甲基安非他命予林○慈，供其以玻璃球燒烤吸食其煙霧之方式施用甲基安非他命1次。

㈢嗣經警於106年7月25日晚間11時50分許，在新竹市○○街00號前，見曾佳祥行跡可疑，上前盤查，當下自其口袋查扣第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.45公克），並自其住處查扣第二級毒品甲基安非他命1包（0.16公克）、吸食器1組，始循線查悉上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、依司法院107年3月13日函文所附刑事判決精簡原則，行簡式審判程序之意旨，得僅於案由欄內說明，無庸載於理由欄。

故本案行簡式審判程序，於此不贅述。

二、上揭犯罪事實，業經被告曾佳祥於警詢、偵查、本院準備程序、簡式審理程序時坦承不諱（偵卷第11 頁背面、47-48、61-62頁、本院卷第32、41、58、63 頁）；

核與證人林○慈於警詢證述大致相符（偵卷第12- 13、14頁背面）；

復有偵查報告、新竹市第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場及扣案物相片8張各1份（偵卷第6、16-18、29-32、69、76頁）在卷可稽。

另有甲基安非他命2包（毛重分別0.45公克、0.16公克）、甲基安非他命吸食器1 組扣案可佐。

足見被告曾佳祥上開任意性自白，核與事實相符，堪予採信。

三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第297627號、79 年10月9日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。

又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93 年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，93年4 月23日修正施行之藥事法第83條第1項之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，二者相較，藥事法第83條第1項為後法，且為重法。

再毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，且毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法兩者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除轉讓之第二級毒品達一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定各加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度台非字第397號、100年度台上字第3683號、102年度台上字第2467號、103年度台上字第1071、1082、2317號判決意旨參照）。

是依上開說明之反面解釋，當成年人轉讓甲基安非他命予未成年人而應依毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑至二分之一時，其法定本刑已較修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，本於「重法優於輕法」之相同法理，自應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項之規定，而無再適用藥事法第83條第1項之餘地。

經查，被告係86年3 月9日生，於轉讓甲基安非他命予林○慈時已滿20歲，為成年人；

而林○慈則係88年12月間生，於本案被告行為時，為未成年人，有警詢筆錄在卷可憑。

揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命予林○慈之行為，自應依毒品危害防制條例第9條第1項加重其刑規定論處。

又按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上第266號判決意旨參照）。

又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

從而，參照上開最高法院判決及決議意旨，於轉讓毒品情形，轉讓者與被轉讓者雙方同有毒品交付之對向結構關係，縱轉讓毒品之對象為兒童或少年，本不該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之要件，該兒童及少年亦非直接被害人（此由毒品危害防制條例另於第9條明定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪應加重其刑之特別規定觀之益明），此理尚不因所轉讓之毒品是否同時列屬藥事法所規定之禁藥而有不同。

是以，單純轉讓禁藥甲基安非他命予未成年人之犯行，本無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段適用之餘地，自無可能產生因適用藥事法第83條第1項並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之結果，其法定刑重於適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪再依第9條加重其刑之結果，而應優先適用前者論處之情形，併此敘明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項之成年人轉讓第二級毒品予未成年人罪，並依同條例第9條第1項之規定加重其刑。

起訴書認應論藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，容有未洽，惟據公訴檢察官當庭更正起訴法條（本院卷第58頁），本院自毋庸變更起訴法條。

被告轉讓前後持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢第按，毒品危害防制條例第17條第2項雖明文規定僅就犯同條例第4條至第8條之罪始有其適用，惟本於「以罪而不以刑」之法理，同條例第6條至第8條既包含於減刑之範圍內，則以罪而不以刑，同條例第9條自有該減刑規定之適用（最高法院101年度台上字第1406號、100年度台上字第6572號判決意旨參照）。

經查，被告對此轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人林○慈施用之犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均自白犯行，已如前述，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並與前開適用毒品危害防制條例第9條第1項加重其刑之規定依法先加後減之。

㈣爰審酌被告未構成累犯前科素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參；

被告自述國中畢業，業粗工，父母離異與父生活，不用撫養父親之家庭生活狀況；

被告前因施用毒品經法院裁定觀察勒戒，應知第二級毒品對個人身心健康戕害甚鉅，竟轉讓甲基安非他命予未成年人施用之犯罪手段；

兼衡被告坦認犯行，確有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑併定其應執行之刑。

㈤末按毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減輕其刑之規定，雖規定於毒品危害防制條例中，然其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人即時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於總則之減免其刑規定，其原有法定刑不因此而受影響（最高法院95年度台上字第4927 號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第9條乃分則加重之規定，本案被告上開犯行之最重法定本刑加重後已逾5年，雖再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕，因屬總則減輕，仍不影響其為不得易科罰金之罪，爰不就宣告刑諭知易科罰金之折算標準。

又本案之宣告刑雖不得易科罰金，惟仍符合刑法第41條第3項之規定，得以提供社會勞動6小時折算有期徒刑1 日而易服社會勞動，然被告得否易服社會勞動，屬於執行事項，應於判決確定後，由被告向執行檢察官提出聲請，由執行檢察官裁量決定得否易服社會勞動，併予敘明。

四、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；

毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查：扣案透明晶體2包（驗餘淨重分別為0.0707公克、0.3205 公克），經送驗後，均含有甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060900116號鑑定書1 份附卷可稽（偵卷第68頁），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，是上開扣案物均為違禁物，而盛裝上開毒品之包裝袋，因與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體，均依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

至驗罄部分，已失其違禁物之性質，爰不另為沒收銷燬之諭知。

㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

刑法第38條第2項定有明文。

查：扣案之吸食器1 組，為被告所有供轉讓毒品予證人林○慈施用犯行所用之物，業據被告供承在卷（偵卷第48頁），爰依上開規定，宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項、第17條第2項、第18條第1項，刑法第11條、第38條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉正祥提起公訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事第七庭 法 官 傅曉瑄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 李佳穎
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。