臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,107,簡上,130,20200221,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度簡上字第130號
上 訴 人
即 被 告 林玉安



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院新竹簡易庭107 年度竹簡字第300 號於中華民國107 年8 月31日所為之第一審簡易判決（聲請案號：107 年度毒偵字第253 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林玉安前曾於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方檢察署檢察官聲請，而經臺灣雲林地方法院於89年1 月19日以89年度毒聲字第69號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒結果，因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣雲林地方檢察署檢察官聲請，而經臺灣雲林地方法院於89年5月1 日以89年度毒聲字第562 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其因執行戒治成效良好，經臺灣雲林地方檢察署檢察官聲請，而經臺灣雲林地方法院於89年9 月25日以89年度毒聲字第1264號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於89年10月23日停止戒治而出所，惟因其於保護管束期間內違反應遵守事項情節重大，經臺灣雲林地方檢察署檢察官聲請，而經臺灣雲林地方法院於90年2 月8 日以90年度毒聲字第180 號裁定撤銷停止戒治，所餘戒治期間令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年11月23日強制戒治執行完畢出所，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官於90年12月11日以90年度戒毒偵字第164 號為不起訴處分確定；

又於90年1 月間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴，而經臺灣桃園地方法院於93年7 月27日以93年度訴字第957 號判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月，又經臺灣高等法院於93年11月24日以93年度上訴字第2728號判決上訴駁回，於93年12月23日確定；

又於95年9 月間因施用毒品等案件，經臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴，經臺灣彰化地方法院於96年5 月31日以96年度訴字第709 號判處有期徒刑9 月、9 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑1 年8 月，又經臺灣高等法院臺中分院於96年8 月31日以96年度上訴字第2006號撤銷原判決，改判處有期徒刑4 月15日、4 月15日、1 月15日、1 月15日，應執行有期徒刑10月，再經最高法院於97年1月10日以97年度臺上字第169 號判決駁回上訴確定；

又於100 年6 月間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴，而經臺灣桃園地方法院於100 年12月16日以100 年度審訴字第1879號判處有期徒刑10月、8 月，於101 年7 月4 日確定；

又於100 年10月間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴，而經臺灣桃園地方法院於101 年4月13日以101 年度審訴字第307 號判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月，於101 年6 月20日確定；

又於101 年3 月間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴，而經臺灣臺北地方法院於101 年6 月20日以101 年度審訴字第502 號判處有期徒刑11月，於101 年7 月20日確定；

又於102 年12月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官起訴，而經臺灣新北地方法院於103 年12月26日以103 年度審訴字第1893號判處有期徒刑11月、9 月，應執行有期徒刑1 年6 月，又經臺灣高等法院於104 年3 月18日以104 年度上訴字第488 號判決上訴駁回，於104 年4 月8日確定。

詎其仍未戒除毒癮，於前開觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢及前案違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑確定後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年6 月22日11時52分許採尿時起往前回溯96小時內之某時許，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命。

嗣因其為假釋付保護管束期間中，於106 年6 月22日11時52分許至臺灣新竹地方檢察署觀護人室接受定期採尿，經將其親採封緘之尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應因而查獲。

二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官簽分偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

本件被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。

本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官及被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。

本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告林玉安固不否認有於上揭時地採尿並封緘送驗等情，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我沒有吸毒，因為採尿前有點感冒，所以有吃感冒藥云云。

惟查：

（一）被告林玉安於106 年6 月22日11時52分許在臺灣新竹地方檢察署觀護人室親採封緘之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相／液相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣新竹地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表1 份、受保護管束人／緩起訴處分被告採尿具結書1 份、施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表1 份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於106 年7 月7 日所出具之濫用藥物檢驗報告（報告序號：竹檢－50號）1 份及濫用藥物檢驗報告總覽1 份等在卷足稽（見107 年度毒偵字第253 號卷【下稱毒偵卷】第2 頁、第3 頁、第4 頁、第5 頁、第7 頁）。

（二）按「尿液毒品檢驗．．．若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」，有法務部調查局第六處87年9 月29日（87）發技（一）字第87074574號函為憑，是前揭臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，檢驗結果堪以採信；

又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，．．．甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日等情，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函1 份存卷可佐。

是依上開說明佐以被告之前揭尿液檢驗報告可知被告確有於106 年6 月22日11時52分許採尿時起往前回溯96小時內之某時許，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命無訛。

（三）被告雖以上揭情詞置辯，然安非他命類藥物包括甲基安非他命及安非他命，無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經查詢行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含甲基安非他命及安非他命成分等情，有行政院衛生署管制藥品管理局95年2 月16日管檢字第0950001415號函1 份附卷足佐（見毒偵卷第60至62頁）。

又被告稱其服用之友露安、三角國安感冒液、傷風友感冒液、風熱友、過敏寧膜衣錠等藥物，均經衛福部函稱均不含甲基安非他命及安非他命成分，且經查衛生福利部藥物許可證資料，市售之「傷風友感冒液」及「熱風友」皆含有DL-Methylephedrine HCL，「過敏寧膜衣鍵」含有Pseudoephedrine HCL 成分；

前揭2 種成分經人體施用後，尿液以免疫學法進行初步檢驗或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/ 液相層析質譜法進行檢測，不致檢出甲基安非他命陽性反應等節，亦有行政院衛生署管制藥品管理局94年5 月17日管檢字第0940004955號函1 份、行政院衛生署管制藥品管理局94年2 月18日管檢字第0940001454號函1 份、行政院衛生署管制藥品管理局94年3 月9日管檢字第0940002104號函1 份、行政院衛生署管制藥品管理局91年3 月29日管檢字第104476號函1 份、行政院衛生署管制藥品管理局94年12月7 日管檢字第0940013376號函1 份、衛生福利部食品藥物管理署108 年4 月29日FDA管字第1080011480號函1 份等件附卷可佐（見107 年度簡上字第130 號卷【下稱簡上卷】第114 至118 頁、第120至121 頁），是被告辯稱其於採尿前有服用感冒藥等語，實係臨訟卸責之詞，不足採信。

（四）綜上所述，被告所辯要屬事後圖卸之詞，委無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。

核被告林玉安所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

至其持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，爰不另論其持有第二級毒品罪。

（二）又按二以上徒刑之執行應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度臺非字第25號、第371 號、第414 號判決意旨、最高法院104 年4 月21日104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨足供參照）。

經查被告前曾①於100 年6 月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於100 年12月16日以100 年度審訴字第1879號判處有期徒刑10月、8 月，於101 年7 月4 日確定；

②又於100 年10月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於101 年4 月13日以101 年度審訴字第307 號判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1年4 月，於101 年6 月20日確定；

③又於101 年3 月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於101年6 月20日以101 年度審訴字第502 號判處有期徒刑11月，於101 年7 月20日確定；

④又於102 年12月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院於103 年12月26日以103 年度審訴字第1893號判處有期徒刑11月、9 月，應執行有期徒刑1 年6 月，又經臺灣高等法院於104 年3 月18日以104 年度上訴字第488 號判決上訴駁回，於104 年4 月8 日確定。

上開①、②及③案件，復經臺灣臺北地方法院於101 年8 月21日以101 年度聲字第2070號裁定應執行有期徒刑3 年，於101 年9 月17日確定（甲）。

又此部分與前揭④案件自102 年12月24日起接續執行【（甲）部分自102 年12月24日起至105 年12月23日止，此部分構成累犯；

④案件自105 年12月24日起至107 年6 月23日止】，其於106 年6 月1 日假釋出監等情，有臺灣新竹地方檢察署刑案資料查註紀錄表1 份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足稽，揆諸前揭判決及決議意旨，被告為本案犯行之犯罪時間即106 年6 月22日11時52分許採尿時起往前回溯96小時內之某時許，係在前揭（甲）部分所示之刑已執行完畢後5 年內所犯，是其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，又前案與本案所犯均同為施用毒品犯罪，顯見被告並未因刑之執行而有悔悟，其刑罰效應力薄弱，若加重其刑，並無罪刑不相當之處，是依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（三）原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告有前科素行；

前因施用毒品經觀察勒戒及判刑後，仍再次施用毒品，顯然欠缺戒除毒癮之決心，惟念及被告施用毒品犯行，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接等一切情狀，量處有期徒刑6月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，核其認事用法並無違誤，所量刑度亦稱妥適，應予維持。

被告以前開辯詞執以上訴，業經本院認定不足採信，所為上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官魏廷勳聲請簡易判決處刑，檢察官高如應到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王碧瑩
法 官 王榮賓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 21 日
書記官 蘇鈺婷
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。