臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,107,訴,273,20181022,6

臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第273號
107年度訴字第386號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官陳子維、黃翊雯
被 告 黃博裕
選任辯護人 許崇賓律師
上列被告因加重詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1924、2452、3155、3304號，107年度偵緝字第127號），暨追加起訴（107年度偵字第3375、4300、4482、4483、4484、4485號），再由本院合議庭裁定適用簡式審判程序，判決如下：

主 文

黃博裕犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾壹月。

犯罪所得新台幣壹萬陸仟元應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、劉博瑋、劉文偉、黃博裕於民國106年間，加入姓名、年籍不詳，暱稱為「天下」之人所屬之詐騙集團犯罪組織，劉博瑋、劉文偉遂基於招募他人加入犯罪組織之犯意聯絡，先於106年7月間某日不詳時間，在新竹火車站處，共同勸誘蔡岳仲擔任上揭詐騙集團車手，而招募其參與該犯罪組織；

復於106年8月1日晚間某時許，在劉文偉位於嘉義市○區○○街000巷0號住處內，共同勸誘羅凱文擔任上揭詐騙集團車手，而招募其參與該犯罪組織。

二、迨蔡岳仲、羅凱文同意擔任詐騙集團車手後，即與劉博瑋、劉文偉、黃博裕及其他詐騙集團成員共同基於加重詐欺之犯意聯絡，先由詐騙集團成員以如附表一所示之詐騙方式，詐騙如附表一所示之被害人，致如附表一所示之被害人陷於錯誤，於如附表一所示之匯款日期，匯款如附表一所示之金額，至如附表一所示之銀行帳號內，且由劉文偉將詐騙集團成員以包裹寄送方式所交付如附表一所示銀行帳號之提款卡及密碼，經以讀卡機或自動櫃員機測試，確認得以使用後，分別轉交予蔡岳仲、羅凱文，供渠等分別於如附表一所示之提領日期、時間，前往如附表一所示之提領地點，執以操作自動櫃員機，提領如附表一所示金額之詐騙款項，再由黃博裕負責前往新竹市某麥當勞速食店內向劉文偉、蔡岳仲、羅凱文等人先後收取上開提領之款項，並將該款項交付予詐騙集團成員，以供朋分花用。

黃博裕則獲得約1萬元（按每日2千元共5日）之報酬

三、另蔡岳仲與劉文偉、黃博裕及其他詐騙集團成員共同基於加重詐欺之犯意聯絡，由詐騙集團成員以如附表二所示之詐騙方式，詐騙如附表二所示之被害人，致如附表二所示之被害人陷於錯誤，於如附表二所示之匯款日期，匯款如附表二所示之金額，至如附表二所示之銀行帳號內。

復由劉文偉將詐騙集團成員以包裹寄送方式所交付如附表二所示銀行帳戶之提款卡及密碼，經以讀卡機或自動櫃員機測試，確認得以使用後，再轉交予蔡岳仲，供其於如附表二所示之提領日期、時間，前往如附表二所示之提領地點，執以操作自動櫃員機，提領如附表二所示之金額之詐騙款項，迄提款完畢，將該款項交付予劉文偉，劉文偉收受如附表二所示之款項後，即分別在附表二所示之日期，在位於苗栗縣頭份鎮、彰化縣彰化市麥當勞之廁所內交付如附表二所示之款項予黃博裕，再轉交付予詐騙集團成員，以供朋分花用。

黃博裕因而獲取約6千元（每日2千元，共3日）之報酬。

理 由甲、本件被告所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄之第一審案件，被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議認合於新修正刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。

又適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第四百五十四條之規定；

另簡易判決，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之，刑事訴訟法第310之2條、第454條第2項亦分別定有明文，合先敘明。

乙、本件除證據欄應增加「被告黃博裕於本院準備程序及簡式審判程序中均自白」外，其餘證據，均引用檢察官起訴書及追加起訴書所載。

又被告自白與其他證據互核相符，犯行均堪認定。

丙、適用法律：壹、本件之法律意見：一、競合論的基本概念：（一）「競合」係指行為實現多數刑法規範，即在同時存在數規範的情況下，檢討究竟如何從該數規範中，對於評價對象（或客體）的行為做完整之評價之謂（參見柯耀程著刑法競合論第7頁至12頁）。

（二）競合論之分類：１、不純正競合：此部分可區分為法律單數（行為單數）、不罰的前行為及不罰的後行為。

而法律單數另亦有稱為假性競合、法律競合、法條競合、法規單一、法律單一等名詞（參見林山田著刑法通論下冊增訂第十版第325頁、第326頁、第383頁；

柯耀程著前揭書第107頁），此乃係指對於一個行為在法律上，有多數個規範，「疑似」被該當，但最終僅有一個法律規定被適用，其他疑似的規範則「完全被排斥，而無具體之適用」；

即這疑似該當的規範，根本對於行為的評價毫無任何效應存在，而不能被適用（參見柯耀程著前揭書第109頁）。

又對於同一事實之規範，發生有二以上法律形式存在時，根本不生不純正競合（法律單數或法律競合）的問題，其僅為「法律適用基本原則」之適用而已；

即對於同一規範客體，在有數個不同法律形式（規範）中，僅有特別法優先於普通法適用之問題而已，其與不純正競合係因同一法律形式內的規範，彼此間有規範「內含」關係不同（參見柯耀程著前揭書第192頁至第197頁）。

２、純正競合：此項又可區分為想像競合與實質競合。

以構成要件實現複數，作為成立之根本基礎，其可能係由「單一行為」所實現（即想像競合），亦可能為「複數行為」個別實現而成（即實質競合）（參見柯耀程著前揭書第207頁）。

（三）競合論之定位：學說上有三種看法，分別為定位於犯罪行為論、法律效果論及刑罰裁量論。

通說則較傾向將競合論定位在法律效果論上，如將競合論界定在「罪數」（即犯罪行為論）處理上，仍舊無法對於罪數作進一步之處理，惟有將其定位在法律效果論，方能對於競合論問題的處理，有更為詳盡之處理原則（參見柯耀程著前揭書第18頁至第30頁）。

二、連續行為（另稱「連續關係」，柯耀程前揭書第303頁））的概念：連續行為係將自然觀察均屬獨立的一連串個別行為，在刑法評價上當做一個行為，而屬「法的行為單數」，用以限制實質競合的適用範圍。

（一）成立要件如下：１、客觀要件：（１）一連串的行為：行為人的行為必須是個別可以獨立評價的一連串行為，始有可能成立連續行為。

（２）違犯方式的同類性：即一連串的行為在違犯方式上，必須具客觀的行為不法的單一性；

即所觸犯的刑罰條款必須屬於同一不法構成要件，始有可能成立連續行為。

（３）破壞法益的同種性：即必須破壞數個相同的法益，而具結果不法的單一性之謂。

惟行為破壞的法益若係一身專屬法益，且係針對各個不同的法益持有人而違犯者，則不能成立連續行為。

２、主觀要件：行為人主觀上必須具備「整體故意」，而為一連串行為者，始有可能構成（以上參見林山田著前揭書第347頁至第352頁）（二）存在理由：連續行為所以存在於刑法學理和實務中，最主要的原因乃在於避免以實質競合的方式來處理其法律效果，即若連續行為堅持以實質競合加以處理，將使得行為人不法內涵及罪責內涵的質和量產生變化，更使得原本行為在評價上產生改變（按即發生罪與刑輕重失衡的現象，參見林山田著前揭著第354頁）；

如此亦將使得刑罰裁量取代所有法律效果的規定，法官的恣意將無法控制，其內藏的隱憂比承認連續行為更大。

又對連續行為的觀察，不能僅從行為本身來看，應同時兼顧行為人的特性，即應考慮到存在行為人的行為慣性，或其處罰之基礎係在於行為人一致性之人格特質（參見柯耀程著前揭書第307頁至第312頁）。

而之所以為單一評價，似乎並沒有任何道理存在，惟如不為單一評價，恐將產生更沒有道理的情況，唯有兩害相權取其輕，擇其弊端較小者為政策性之考量，而此考量並非有害於行為人，反而使行為人得到較為有利之處斷，此種情況應為刑法所得以忍受的範圍（參見柯耀程著前揭書第365頁至第366頁）。

再者，連續犯的規定刪除後，原則上就應改以數罪併罰處理，對於少數符合刑法論理學說上的連續行為成立要件者，則以連續行為的法概念來加以處理（參見林山田著前揭書第356頁至第357頁），故連續行為的概念，依舊有其繼續存在的必要性。

三、連續行為應類推適用想像競合之規定：（一）想像競合的成立要件，係以行為單數而實現數個不法構成要件，並觸犯數罪名（參見林山田著前揭書第309頁至第319頁）。

競合論的刑法判斷體系，首先應判斷行為人的行為究屬行為單數，抑屬行為複數？若經判斷屬於行為單數者，則繼續判斷有無不純正競合現象，若有此現象則屬於法律單數，產生法律排斥作用，適用其中最妥適的首要構成要件處斷即已足，而排斥或吸收其餘構成要件的適用，在行為單數領域中將本質上屬於不純正競合的法律單數除外，其餘者即屬純正競合的想像競合，而應從一重處斷（參見林山田著前揭書第381頁第382頁）。

（二）連續行為在刑法評價上既當做一個行為，屬「法的行為單數」，而實現數個不法構成要件，復非屬不純正競合的法律單數關係，依前開刑法判斷體系，自應歸屬於純正競合的想像競合，惟目前刑法既未明文規範連續行為之法律效果（按已刪除連續犯之規定），故應類推適用刑法第55條想像競合之規定。

貳、法律適用：一、核被告為3人以上共同犯刑法第339條之罪，所為係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪；

又被告參與犯罪組織，所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪。

二、連續行為：被告就附表一、二所列之為多次一連串收受其他被告提領現金之行為，其違犯方式均相同，亦觸犯同一不法構成要件，並破壞數個相同性質之財產法益，而在被告主觀的認知上僅係單純一再收受提領現金之行為，至詐騙集團核心機房內部如何詐騙被害人或詐騙多少被害人，或車手提領多少次財物，均一無所知，其一連串多次之犯行均係出於初始之犯意，而具備「整體故意」，依前揭說明被告自應類推適用刑法第55條想像競合之規定從一重之刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪處斷。

三、想像競合：被告參與犯罪組織僅係單純為收受提領詐騙集團詐欺被害人所得之財物，並非先有參與犯罪組織之行為後，嗣再經由犯罪組織依其組織內部之需求，另下達命令指揮參與犯罪組織者從事各種類型之犯罪行為，參與犯罪組織者因而另行起意犯罪。

從爾，其在主觀犯意上顯然係基於為單一的意思決定及單一的目的性，客觀行為上為一個單純的行為單數，而實現數個不法構成要件，即觸犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪及組織犯罪防制條例第3條第1項之罪名，應從一重之刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪處斷。

公訴人認附表一、二所示犯行均應分論併罰，尚有未洽。

四、共同正犯：被告黃博裕與同案被告羅凱文、黃岳仲、劉博瑋、劉文偉及其他詐騙集團成員間，就附表一、二所示之各項犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，依刑法第28條之規定均為共同正犯。

丁、科刑審酌：壹、主刑部分：一、法定加重原因：無。

二、法定減輕原因：無。

三、本件被告科刑審酌詳如附件量刑表所示。

貳、從刑部分（即褫奪公權）：本院依其犯罪之性質認為尚無褫奪公權之必要。

參、沒收：１、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新增訂之刑法第38之1條第1項前段、第3項分別定有明文。

本件被告黃博裕就附表一犯行所得10000元及附表二犯行所得6000元，合計共16000元之報酬，業據被告自白在卷，依前開規定自應予沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以利執行。

據上論斷，應依上開法條及刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項；

刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳榮林到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 22 日
刑事第四庭 法 官 陳健順
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 10 月 22 日
書記官 吳玉蘭
附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：107年度訴字第273號、第386號被告黃博裕量刑表一、應適用之法條：
１、刑法第339條之4第1項第2款法定刑期：1年以上7年以下有期徒刑，得併科0000000元以下罰金。
二、主刑之選擇：有期徒刑。
理由：無其他主刑可供選擇。
三、基本刑度（最低度刑）：
１、刑法第339條之4第1項第2款：有期徒刑1年（即12月）。
四、法定刑罰加重及減免事由之審酌：
（一）刑罰加重事由：無。
（二）刑罰減免事由：無。
五、刑法第57條之審酌：
１、犯罪之動機、目的：為牟取不法利益。
２、犯罪時所受之刺激：未受何刺激。
３、犯罪之手段：尚屬平和。
４、犯罪行為人之生活狀況：曾從事服務業、攤販等工作；
已婚；育有子女2人，生活狀況尚屬正常，應酌予減少有期
徒刑1月。
５、犯罪行為人之品行：前因涉犯加重詐欺罪被查獲起訴後，再犯本件，品行不良，此部分應酌予加有期徒刑6月。
６、犯罪行為人之智識程度：國中畢業，智識程度不高，應酌予減少有期徒刑1月。
７、犯罪行為人與被害人之關係：無。
８、犯罪行為人違反義務之程度：無。
９、犯罪所生之危險或損害：負責收取車手提領詐騙集團所得之工作，惡性不輕，此部分應酌予增加有期徒刑10月。
１０、犯罪後之態度：坦承犯行，態度良好，應酌予減少有期徒刑6月。
六、初步之刑度：
有期徒刑1年8月（計算式：12-1+6-1+10-6）。
七、想像競合之審酌：
１、較輕罪名部分：組織犯罪防制條例第3條第1項。
２、想像競合因侵害數法益，較輕罪名部分亦應予評價，此部分應酌予增加有期徒刑3月。
八、是否諭知緩刑考量：否。
理由：被告負責收取詐騙集團車手所提領之詐騙所得及上繳予詐騙集團，為害社會不輕，尚無應予緩刑之理由。
九、是否諭知褫奪公權或保安處分：否。
十、本院經綜合審酌後認為被告應量處：有期徒刑1年11月（計算式：1年8月+3月）。