臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,107,訴,282,20181011,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第282號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張承靖
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第336號），本院判決如下：

主 文

張承靖販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。

扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點叁叁貳伍公克及分裝袋）沒收銷燬。

扣案手機壹支（含○九○九七一四六四一號SIM卡壹枚）沒收。

事 實

一、張承靖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106年12月27日晚間8時41分許，在新竹市大遠百百貨公司，以手機（搭配0000000000號SIM卡1枚）連上網路後，以「白」之暱稱進入WECHAT公開群組內，以上開暱稱向不特定人販賣第二級毒品甲基安非他命，適為員警陳羿嘉於107年1月3日凌晨1時24分許執行網路巡邏時察覺，遂佯裝為顧客以「做人太難」之暱稱與張承靖洽談，並佯稱要以新臺幣（下同）2,000元價格購買第二級毒品甲基安非他命1包，張承靖不知係員警喬裝成顧客，並無真意向其購買甲基安非他命，仍與員警陳羿嘉相約於107年1月3日晚間9時55分許，在位於新竹市○○區○○街0號之萊爾富超商旁進行交易，張承靖獨自駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車抵達現場後即先交付第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.3342公克，驗餘淨重0.3325公克）與員警，員警亦交付2,000元與張承靖，再由埋伏員警表明員警身分上前逮捕張承靖，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命1包及手機1支（搭配0000000000號SIM卡1枚），張承靖販賣第二級毒品因而未遂（取得之2,000元當場交還員警）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告張承靖及其辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中同意具證據能力（見本院卷第41頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告張承靖就其販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均自白認罪（見偵字卷第11頁至第17頁、第53頁至第56頁、第73頁至第75頁，本院卷第40頁至第41頁、第63頁），核與證人即員警陳羿嘉於偵訊中之證述相符（見偵字卷第50頁至第51頁），此外，復有員警陳羿嘉之職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、員警陳羿嘉與被告張承靖之Wechat通訊軟體對話譯文表、臺北榮民總醫院107年2月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份、員警逮捕被告張承靖過程中受傷之照片2張、員警陳羿嘉與被告張承靖之Wechat通訊軟體對話翻拍照片5張及查獲現場暨證物及被告張承靖在Wechat上刊登之廣告照片11張在卷可佐（見偵字卷第18頁至第26頁、第30頁至第41頁、第84頁），且有甲基安非他命1包（驗前淨重0.3342公克，驗餘淨重0.3325公克）及手機1支（搭配0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白內容與事實相符。

從而，本案事證已臻明確，被告販賣用第二級毒品未遂犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品。

按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。

本件被告張承靖本即係意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，與佯裝之警員聯繫毒品交易事宜，再將供販賣之用之第二級毒品甲基安非他命交與佯裝購毒之員警。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。

而販賣行為之完成即既遂與否，端賴標的物是否交付作為既、未遂之區分標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，是意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，被告張承靖就其於購買扣案第二級毒品甲基安非他命1包本係供其自身施用，嗣因想戒掉，才上網兜售乙情，於警詢、偵訊及本院審理中均供明不諱等語（見偵字卷第13頁至第14頁、第73頁至第74頁，本院卷第63頁至第64頁），足認被告初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有。

被告意圖營利而著手販賣第二級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此既與其販賣第二級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第二級毒品部分，不另論罪。

㈢被告上開所犯販賣第二級毒品之犯行，因係員警實施誘捕偵查而僅得論以未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

又被告於偵查及審判中均自白犯行，是均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

至於辯護人為被告利益辯護稱：被告事後始終坦承本案犯行，此次係因一時失慮，致罹重典，且被告犯罪情節較輕，對照本案之法定重刑，尚堪憫恕，請依刑法第59條規定減免其刑等語，雖非無見，然毒品危害國人身心甚鉅，被告對外販售毒品，助長其擴散，已然不該，依此論之，似難僅憑其犯後坦承犯行，即認為可憫，況被告經兩次減刑後，所宣告之刑已無過重之虞，故亦無適用刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人此部分所辯，尚難採取，附此敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，本應予嚴懲，惟被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，販賣對象僅有1人，亦僅止於未遂階段，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，且犯後均已坦承犯行，尚有悔意，並參酌被告自述高中肄業之智識程度、目前從事工程主結構之生活狀況（見本院卷第66頁），暨被告販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈤被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第68至69頁），其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，並表悔意，認被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。

另為使被告能深切記取教訓，並使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第93條第1項之規定，諭知緩刑期間交付保護管束，以觀後效。

㈥沒收：⒈扣案之白色或透明晶體1包（毛重0.5196公克，驗前淨重0.3342公克，驗餘淨重0.3325公克），經鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院107年2月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可佐（見偵字卷第84頁），且係被告用以販賣而遭查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；

至前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，因包覆毒品，其上留有該毒品之殘渣而難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；

至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。

⒉扣案之被告用以聯繫販賣毒品事宜之手機1支（搭配0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，供其為本案販賣第二級毒品所用乙情，業據被告供明在卷（見本院卷第59頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

⒊被告雖與員警約定以現金2,000元為販賣上開第二級毒品甲基安非他命之對價，惟此係員警喬裝成顧客向被告購買毒品，並無買賣真意，被告自員警處所收取之2,000元，亦交還員警等情，業據其供明在卷（見本院卷第64頁），是被告並無犯罪所得，無從為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪明賢提起公訴，經檢察官陳榮林到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃美文
法 官 郭哲宏
法 官 華澹寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
書記官 吳玉蘭
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第6項。
前五項之未遂犯罰之。