臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,107,訴,380,20181023,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第380號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 洪永普
選任辯護人 楊一帆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第566 號），本院判決如下：

主 文

洪永普共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。

緩刑參年，並應於本案判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。

扣案之第三級毒品愷他命壹包，沒收之。

事 實

一、洪永普明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿昌」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，由「阿昌」以「招財貓」名義，在通訊軟體WECHAT上張貼「新竹地區精選大奶妹、開心舒服、一分錢一分貨、自取可優惠」等文字，以此方式販賣第三級毒品愷他命，經與喬裝買家之員警談妥以新臺幣（下同）3,600 元購買第三級毒品愷他命後，「阿昌」旋即於民國106 年12月29日晚上10時許，在新竹市○○路0 段000 號之笑傲江湖KTV ，以提供愷他命免費施用為代價，委由洪永普攜帶第三級毒品愷他命1 包，前往新竹縣○○鄉○○路0 號明新科技大學旁之統一超商交易毒品，嗣於同日晚上11時17分許，為喬裝買家之員警當場查獲而未遂，並扣得上開第三級毒品愷他命1 包。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

本件被告洪永普及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。

貳、實體部分：一、認定犯罪事實所根據的證據及理由上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第13頁至第15頁、第50頁至第54頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、語音訊息對話譯文各1 份、WECHAT通訊畫面翻拍照片及現場照片10張在卷可憑（見107 年度偵字第566 號卷【下稱偵卷】第9 頁至第12頁、第17頁至第20頁），此外，復有扣案之愷他命1 包可資佐證。

又扣案之疑似第三級毒品愷他命1 包，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑定，其鑑驗結果為：檢體編號C0000000、檢體外觀為白色晶體1 包（編號一）、毛重2.1987公克、淨重1.9688公克、取樣量0.0030公克、驗餘量1.9658公克、結果判定檢出成分愷他命等情，有臺北榮民總醫院107 年1 月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第44頁）。

再被告於本院審理時自承：「我幫阿昌交付毒品，阿昌有提供毒品免費施用」等語（見本院卷第13頁），堪認被告販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。

綜上，足認被告前開自白確與事實相符，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

（二）被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿昌」之成年男子，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

（三）減輕事由：1.未遂犯：被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

2.毒品危害防制條例第17條之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。

而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院10 0年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意旨參照）。

查被告就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法遞減輕其刑。

3.刑法第59條之酌減事由：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。

次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查：被告販賣毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數僅有1 次，對象亦僅為1 人，且販賣毒品獲利非鉅，應非毒品交易之上游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告已對自己被訴犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，復遞減輕其刑。

（四）爰審酌被告正值青壯，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，其所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其欲販賣之毒品數量非鉅，且本次販賣毒品犯行未得逞，亦尚未獲利，另考量被告前有汽車美容、寵物店之工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為勉持）、智識程度為高中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（五）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足稽，其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，深具悔意，經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3 年，以勵自新。

然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告於判決確定後1 年內，應向公庫支付10萬元，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告）。

三、沒收扣案之第三級毒品愷他命1 包，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至其餘扣案之物，雖屬被告所有，然卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官賴佳琪到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
刑事第六庭審判長法 官 馮俊郎
法 官 王榮賓
法 官 王子謙
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
書記官 廖宜君
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。