臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,107,訴,545,20181022,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第545號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 蔡承哲
選任辯護人 法律扶助基金會姜至軒律師
被 告 蔡舜宇
選任辯護人 高仁宏律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4872號），本院判決如下：

主 文

蔡承哲販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。

扣案之愷他命壹包（含包裝袋壹個，驗前淨重二點四○一九公克）、手機壹支（含 SIM卡壹張，門號：○九ㄧㄧㄧ四四二三三號），均沒收之。

蔡舜宇幫助販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。

緩刑參年，並應於本案判決確定後六個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。

事 實

一、蔡承哲、蔡舜宇均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣。

蔡承哲因見販賣毒品有利可圖，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年4月上旬間某日，以通訊軟體「微信（WeChat）」作為聯絡毒品交易之工具，以帳號暱稱「蔡阿嘎」在微信支援板上發佈內含「有需要小姐私我喔」等文字之販毒訊息予不特定多數人，嗣經執行網路巡邏之員警發現後，以微信帳號暱稱「 .」與蔡承哲聯絡，並與蔡承哲約定於107年5月3日23時許，在位於新竹市○○路 0段000號之「麥當勞」速食店前，以新臺幣（下同） 3千元之代價向其購買愷他命 1包。

蔡承哲乃於同日22時30分許，先與蔡舜宇相約在位於新竹市東區經國路上之「風味檳榔攤」見面，蔡舜宇於知悉蔡承哲要與他人交易毒品後，竟仍基於幫助蔡承哲販賣第三級毒品之犯意，駕駛車牌號碼 0000-00號自小客車、搭載蔡承哲前往上址「麥當勞」速食店，而以此方式幫助蔡承哲販賣第三級毒品。

嗣於同日23時 5分許，蔡舜宇搭載蔡承哲攜帶前揭第三級毒品愷他命 1包，抵達與員警約定之「麥當勞」速食店，並由蔡承哲在上揭自小客車上持愷他命1 包與喬裝為購毒者之員警交易，嗣為員警當場表明身分而販賣毒品未遂，並扣得蔡承哲從事毒品交易所用之手機 1支（含sim卡1張，門號：0000000000號）、蔡承哲欲販賣予員警之愷他命 1包（驗前淨重2.4019公克）、蔡舜宇所有之手機 1支（含sim卡1張，門號：0000000000號）、蔡舜宇持有而尚含愷他命之吸管 1支（驗前毒品淨重0.3018公克），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本件共同被告蔡承哲、蔡舜宇各人間於警詢時，除關於其己部分之陳述，就有關於其他共同被告之陳述部分，在本院準備程序及審判期日中，被告蔡承哲、蔡舜宇及其辯護人就證據能力一節均表示無意見（本院卷第85頁），且均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開人等於警詢中之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據；

次按，本案認定事實所引用之文書證據與證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該陳述及文書，均得採為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，業據被告蔡承哲、蔡舜宇分別於警詢、偵查、本院準備及審判程序中均坦承不諱（偵卷第6頁至第8頁、第11頁至第14頁、第46頁至第48頁、本院卷第84頁、第 110頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、員警與被告蔡承哲之WeChat對話訊息譯文各 1份、員警與被告蔡承哲之WeChat對話訊息畫面、現場及扣案物翻拍照片數張附卷可憑（偵卷第17頁至第19頁、第25頁至第26頁、第29頁至第34頁、第62頁至第63頁），復有被告蔡承哲所有之手機 1支（含sim卡1張，門號：0000000000號）、疑似第三級毒品愷他命 1包扣案可佐；

而上開扣案之疑似第三級毒品愷他命之白色結晶 1包，送請臺北榮民總醫院鑑驗後，檢出第三級毒品愷他命成份，檢驗前淨重2.4019公克等情，有臺北榮民總醫院107年6月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 1份（偵卷第62頁）在卷可參，足認被告 2人任意性之自白，均與事實相符，堪予採信，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、論罪：１、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法持有、販賣。

次按，警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其 2人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。

經查，本案係員警向被告蔡承哲偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告蔡承哲既有販賣第三級毒品愷他命之故意，且依約攜帶前往交付交易，即已著手實施販毒之行為，惟因員警並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告蔡承哲與員警就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告蔡承哲並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告蔡承哲應僅成立販賣第三級毒品未遂罪。

是核被告蔡承哲所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

２、又按，刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院84年度臺上字第5998號、88年度臺上字第1270號判決同此見解）；

是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯。

經查，被告蔡舜宇基於幫助販賣第三級毒品之犯意，駕駛前揭車輛搭載被告蔡承哲前往上址「麥當勞」速食店，而以此方式幫助被告蔡承哲販賣第三級毒品，足認被告蔡舜宇係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為。

是核被告蔡舜宇所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。

３、刑之減輕事由：

⑴、被告蔡承哲已著手於販賣毒品之犯行而未遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

被告蔡舜宇幫助他人犯前開之罪，屬幫助犯，爰依同法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，又其幫助販賣第三級毒品未遂，爰依同法第25條第2項規定，按既遂犯之刑遞減輕之。

⑵、再按，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

經查，被告 2人於偵查及審判中分別就上開犯行自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。

⑶、至被告蔡舜宇之辯護人雖為其主張依刑法第59條予以酌減其刑等語（本院卷第112頁），惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院 100年度台上字第 744號判決意旨參照）。

經查，被告蔡舜宇所犯幫助販賣第三級毒品未遂之犯行，業經適用刑法第30條第2項、第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，則被告蔡舜宇所犯上開犯行之法定刑既已大幅減輕，即無情輕法重之情形，無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

㈡、量刑：１、爰審酌被告蔡承哲正值青年，不思循正途賺取財物，竟在不特定人均可閱覽之通訊軟體上發佈販毒訊息，企圖藉由販賣毒品獲取不法利益，而被告蔡舜宇明知被告蔡承哲有販賣毒品之行為，卻不思加以勸阻，反幫助其販賣毒品予他人，其2 人均無視政府嚴厲查緝毒品禁令，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安，應予非難，惟考量所販賣之毒品數量及金額非鉅，且未完成交易行為即遭查獲，被告 2人之惡性尚非重大不赦，暨其等犯罪動機、目的、手段及犯後均坦認犯行之態度，兼衡被告蔡承哲自述其高中畢業之智識程度、經濟狀況勉持，現受僱於燒烤店工作，與母親同住，未婚、無小孩；

被告蔡舜宇自述其國中畢業之智識程度、經濟狀況勉持，現從事水電業、輕鋼架等工作、月薪2萬4千元左右，與母親同住，未婚、無小孩等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

２、末查，被告蔡舜宇前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，惟念其為本案犯罪行為時年歲尚輕，且於偵查及審理中均坦承犯行，深具悔意，且現擔任水電學徒ㄧ職，正努力學習水電相關知識，有正當工作並積極向上（本院卷第67頁），本院斟酌上情，認其經此次偵審程序，嗣後應知戒慎警惕而無再犯之虞，是認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，對被告蔡舜宇宣告緩刑 3年，以勵自新。

另為使被告蔡舜宇深切反省，本院認亦應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告蔡舜宇應於本案判決確定後 6個月內向公庫支付新臺幣5萬元。

而依刑法第74條第4項規定，前開負擔得為民事強制執行名義，倘被告蔡舜宇就前揭附加條件不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

三、沒收：

㈠、扣案之愷他命1包（驗前淨重2.4019公克，保管字號：107年度院安字第 163號），係被告蔡承哲所有而販賣之第三級毒品，屬違禁物，除鑑定用罄部分，因已滅失外，自應連自應連同無析離實益之外包裝袋，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。

另扣案之被告蔡承哲所有之手機 1支（含sim卡1張，門號：0000000000號），為供其從事毒品交易所用之物，業據被告蔡承哲於本院審理中供承在卷（本院卷第 104頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈡、扣案之含愷他命之吸管 1支（驗前毒品淨重0.3018公克，保管字號：107年度院安字第164號），有臺北榮民總醫院 107年6月20日北榮毒鑑字第C00000000號毒品成分鑑定書 1份（偵卷第63頁）附卷可證，因其所含愷他命之純質淨重未達20公克，自非屬本件刑罰處罰對象，且係被告蔡舜宇所有供己施用之物，而與本案被告販賣第三級毒品未遂犯行無關，依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，應另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，爰不予宣告沒收。

至扣案之被告蔡舜宇所有之手機 1支（含sim卡1張，門號：0000000000號），雖為被告蔡舜宇所有，惟與本案幫助販賣第三級毒品未遂犯行無關，且亦非違禁物，爰不予宣告沒收，併此載明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林芳瑜提起公訴，經檢察官楊仲萍到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 江宜穎
法 官 楊數盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 22 日
書記官 林宜亭
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。