臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,107,訴,598,20190509,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第598號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 謝明遠


選任辯護人 林仕訪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4841號），本院判決如下：

主 文

謝明遠販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。

扣案含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包伍包（含亮紅色包裝袋伍只；

驗餘總毛重拾捌點零貳伍玖公克）、搭配○○○○○○○○○○門號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張），均沒收。

犯罪事實

一、謝明遠明知其於民國107 年1 月間，以新臺幣（下同）1,500 元之代價，向某真實姓名年籍不詳之成年男子取得內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之亮紅色包裝咖啡包（下稱上開毒品）5 包，為毒品危害防制條例所列管之毒品，不得非法販賣，竟因經濟不佳，異想天開，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於107 年5 月1 日凌晨1 時37分許，在新竹市北區中華路某處，以搭配0000000000門號之行動電話（下稱上開行動電話）連結網際網路登入通訊軟體微信帳號，以「瓏琥珀」之暱稱在公開群組上傳布「新竹有感（杯子圖示）活動開跑中，5 ＋1 ，10＋2 可配合詳談」之販賣上開毒品之訊息，使不特定人得以閱覽，待員警執行網路巡邏勤務發現該等訊息後，即以「水晶鴨」之暱稱佯為購毒者在微信上與謝明遠聯繫，謝明遠遂與喬裝員警約定以2,000 元之價格販賣上開毒品5 包，並相約在新竹縣○○市○○路0 號竹北高中前交易。

嗣謝明遠依約前往，於同日晚間10時16分許與喬裝員警見面後，當場交付上開毒品5 包並收取2,000 元，員警旋表明身分逮捕謝明遠，而扣得上開毒品5 包（驗前總毛重18.2856 公克，驗餘總毛重18.0259 公克）及上開行動電話1 支（含SIM 卡1 張），謝明遠之販毒罪行始止於未遂。

理 由

壹、本院以下所引用之非供述證據，均查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告謝明遠、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、查被告就上開犯罪事實，於警詢、偵查及審理時均已坦承不諱【見107 年度偵字第4841號卷（下稱偵字卷）第6 頁背面至第8 頁背面、第59頁至第60頁，本院卷第34頁、第79頁至第80頁、第111 頁、第116 頁】，復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局偵查隊網路巡查對話譯文一覽表、被告與喬裝員警微信對話之網頁截圖、現場照片、扣押物品翻拍照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵字卷第20頁至第21頁背面、第22頁、第30頁、第31頁、第31頁背面至第32頁、第32頁背面至第33之1 頁背面、第81頁），及上開毒品5 包、上開行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可佐，足認被告所為前揭任意性之自白，核與事實相符。

從而，被告本案犯行事證已臻明確，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，雖亦該當於毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因被告所犯該罪與販賣第三級毒品未遂間有法條競合關係，自不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪【最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照】。

㈢減刑部分：1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查及審理中就其所犯販賣第三級毒品未遂罪均已自白在卷，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

2.而被告販賣第三級毒品之行為僅止於未遂，考其犯行尚未產生實質危害，且對己身所涉犯行均始終坦承不諱，使本院得以迅速認定其犯罪事實，爰再依刑法第25條第2項規定，遞減其刑。

3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第三級毒品罪所定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告本案販賣第三級毒品咖啡包共5 包之驗前總毛重雖有18.2856 公克（見偵字卷第81頁），惟毒品咖啡包之雜質較高，所含第三級毒品成分3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之比例較微，犯罪所生之危害與一般販賣較常見之第三級毒品如愷他命等相較，顯然為輕，且被告本案販賣之對象也僅喬裝員警1 人，獲利依被告之自白，也不過500 元，所犯情節與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者又有差異，再衡量被告係因家中經濟狀況不佳，負債累累，復因年紀尚輕，思慮未週，異想天開意圖販毒賺取微薄利潤，始犯本案之罪，而於犯後始終自白不諱，並一再表達悔悟之意，本院故認縱依前開規定處以遞減其刑後之最低刑度，仍在有期徒刑1 年9 月以上，在客觀上仍足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，爰再依刑法第59條規定，再酌量遞減其刑。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖小利，即為本案犯行，對社會治安造成潛在危害，所為實無足取，本當從重量刑。

惟念及被告因年紀尚輕，思慮未全，犯後業已表達悔悟之意，知悉己身所為非是，所欲販賣之第三級毒品種類為含有較多雜質之咖啡包，數量僅有5 包，販毒對象也僅有喬裝員警1 人，犯罪所生之危害尚屬輕微，亦見被告並非以販毒為業之人，兼衡被告之智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，希冀被告經此教訓之後，能奉公守法，痛改前非，切勿再罹刑章。

㈤沒收部分：1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

則扣案之亮紅色包裝袋咖啡包5 包，經鑑驗結果，均含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書附卷可據（見偵字卷第81頁），均屬違禁物，應依上開規定沒收。

又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該等包裝袋，亦均應依法併宣告沒收。

至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。

2.次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明文。

是扣案之上開行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告犯本案之罪所用之物，業據被告陳明在卷（見偵字卷第60頁背面），依法亦應諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳韻中提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 陳麗芬
法 官 楊祐庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 范欣蘋
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。