臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,107,訴,742,20181218,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第742號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 曾映華


選任辯護人 法律扶助基金會張運弘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4848號），本院判決如下：

主 文

曾映華販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。

扣案之愷他命參包（含包裝袋參個，驗餘總淨重壹點伍壹捌壹公克）、手機壹支（含SIM卡壹張），均沒收之。

事 實

一、曾映華明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，卻因見販賣毒品有利可圖，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年5月2日11時46分許，在新竹市○區○○路00巷 0○0號住處，以暱稱「印合填」在通訊軟體微信（WeChat）上某公開群組內刊登「新竹市區優質大奶上台…需要請私喔」之訊息，向不特定之人販賣第三級毒品愷他命。

嗣經執行網路巡邏之員警發現，遂佯裝為買家以暱稱「阿牛」與曾映華聯繫後，協議以新臺幣（下同）3千元向曾映華購買愷他命3包，並相約於同日18時許，在新竹市○區○○路 000號前交易。

嗣員警於同日18時15分許抵達該處，曾映華則騎駛車牌號碼 000-000號普通重型機車前來赴約，再自隨身攜帶之菸盒中取出愷他命3包交予員警並收取現金3千元後，旋遭員警當場表明身分後逮捕而未遂，並扣得上開愷他命 3包（驗前總淨重1.5204公克），復經曾映華引領員警至其上揭住處搜索扣得作案手機1支（含sim卡1張），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告曾映華於警詢及檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及檢察官偵訊中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之 4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，業據被告曾映華於警詢、偵查、本院準備及審判程序中均坦承不諱（偵卷第6頁至第8頁、第34頁、本院卷第38頁、第61頁），並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各 2份、新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文一覽表 1份、查獲現場、贓證物暨毒品初步檢驗、販賣愷他命訊息及與員警往來訊息翻拍照片數張（偵卷第10頁至第11頁、第13頁至第14頁、第19頁第22頁），且有被告所有之手機1支、疑似第三級毒品愷他命3包扣案可佐；

而上開扣案之疑似第三級毒品愷他命之白色晶體 3包，送請臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/ MS）法鑑驗後，檢出第三級毒品愷他命成分，驗餘總淨重1.5181公克等情，有臺北榮民總醫院 107年6月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 1份（偵卷第49頁）在卷可參，足認被告任意性之自白，均與事實相符，堪予採信，本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法持有、販賣。

次按，警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。

經查，本案係員警向被告曾映華偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告既有販賣第三級毒品之故意，且依約攜帶前往交付交易，即已著手實施販毒之行為，惟因員警並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告應僅成立販賣第三級毒品未遂罪。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡、被告已著手於販賣毒品之犯行而未遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

再按，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

經查，被告於偵查及審判中就上開犯行均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。

㈢、至被告之辯護人雖為其主張依刑法第59條予以酌減其刑等語（本院卷第44頁、第62頁），惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院 100年度台上字第 744號判決意旨參照）。

經查，被告所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，業經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，則被告所犯上開犯行之法定刑既已大幅減輕，即無情輕法重之情形，無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

㈣、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品危害防制條例所管制之毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟意圖營利，在不特定人均可閱覽之通訊軟體上發佈販毒訊息，企圖藉由販賣毒品獲取不法利益，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安，應予非難，惟考量所販賣之毒品數量及金額非鉅，且未完成交易行為即遭警查獲，被告之惡性尚非重大不赦，暨其犯罪動機、目的、手段及犯後坦認犯行之態度，兼衡被告自述其大學畢業之智識程度，現無工作，經濟狀況不佳，獨居、未婚、無小孩等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：扣案之愷他命3包（驗餘總淨重1.5181公克，保管字號：107年度院安字第 174號，本院卷第25頁），係被告所有而販賣之第三級毒品，屬違禁物，除鑑定用罄部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝袋，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。

另扣案之手機1支（含sim卡 1張，保管字號：107年度院保字第709號，本院卷第48頁），為被告所有且供其從事本案毒品交易所用之物，業據被告於本院審理中供承在卷（本院卷第59頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官翁貫育提起公訴，經檢察官楊仲萍到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 江宜穎
法 官 楊數盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
書記官 林宜亭
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。