臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,107,訴,751,20181219,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第751號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張閔勝



指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第6710號、第7443號），本院判決如下：

主 文

張閔勝犯如附表一所示之罪，各處如各該附表一主文欄所示之刑。

又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表二編號1至6所示之物均沒收。

應執行有期徒刑肆年肆月。

事 實

一、張閔勝知悉愷他命及含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮之毒品咖啡包係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於附表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示之第三級毒品予少年葉○易（民國89年7 月出生，真實姓名年籍詳卷）共3次得逞（數量、金額如附表一各編號所示）。

二、張閔勝於107 年6 月20日1 時32分，使用如附表二編號4 所示之行動電話，以暱稱「迷路的小羊」在微信軟體某公開群組刊登「優質傳播妹點檯（1000、1700）傳播有限、品質有保證、純釀VSOP洋酒」等隱喻販賣毒品內容之文字，向不特定人兜售第三級毒品愷他命及含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮等第三級毒品咖啡包（以下簡稱第三級毒品咖啡包），適員警執行網路巡邏勤務，於上開群組內瀏覽訊息時察覺有異，即於同年6 月21日以暱稱「狼若回頭」與張閔勝聯繫，佯裝欲向張閔勝購買第三級毒品咖啡包，雙方達成由張閔勝以新臺幣（下同）2,500 元販賣第三級毒品咖啡包5 包之合意。

嗣張閔勝依約於107 年6 月22日凌晨0 時15分許，前往新竹市○○路000 巷00○0 號前，欲將第三級毒品咖啡包交付予前往佯裝進行交易之員警陳建瑜時，即遭當場逮捕而未遂，並當場扣得第三級毒品咖啡包5 包（如附表二編號1 所示），而後又在其新竹市○區○○路000 號6 樓之3 住處扣得如附表二編號2 至8 所示之物。

三、案經新北市政府警察局林口分局、新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，當事人、辯護人均不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦查無依法應排除其證據能力之情形，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由訊據被告張閔勝於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，對於上開犯罪事實，均坦承不諱（見臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7443號卷【以下簡稱7443號卷】第6 至11頁、第58至60頁，臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第6710號卷【以下簡稱6710號卷】第6 頁、第7 至10頁、第50至51頁，本院107 年度訴字第751 號卷【以下簡稱本院卷】第33至40頁、第51至65頁），核與證人即少年葉○易於警詢、偵訊，證人即警員陳建瑜於偵訊中所為證述內容相符（見7443號卷第12至13頁、第14至21頁，6710號卷第57至59頁、第71至72頁、第75至77頁、第86至88頁），另有新北市政府警察局新莊分局107 年6 月22日警員職務報告1 紙（6710偵查卷第11頁含背面）、新北市政府警察局新莊分局107 年6 月22日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【張閔勝，執行處所：新竹市○區○○路000 巷00○0 號前- 毒品交易現場】1 份（6710偵查卷第13至15頁）、新北市政府警察局新莊分局107 年6月22日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【張閔勝，執行處所：新竹市○區○○路000 號6 樓之3-張閔勝居所】1 份（6710偵查卷第18至20頁）、新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書【毒品咖啡包、愷他命】（6710偵查卷第24頁）、新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文一覽表（6710偵查卷第26頁）、毒品交易現場照片2 張（6710偵查卷第27頁背面）、搜索被告住處照片4張（6710偵查卷第28頁含背面）、毒品初驗結果及秤重照片11張（6710偵查卷第29至31頁背面）、行動電話微信軟體對話翻拍照片7 張【警員v 張閔勝】（6710偵查卷第31頁背面至33頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表【指認人少年葉○易，被指認人張閔勝】（6710偵查卷第60至61頁）、行動電話微信軟體對話翻拍照片24張【少年葉○易於v 張閔勝】（6710偵查卷第62至67頁含背面）、查扣手機【少年葉○易、張閔勝】微信軟體翻拍照片2 張（6710偵查卷第68頁）、內政部警政署刑事警察局107 年8 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（6710偵查卷第90至91頁）、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（一）（6710偵查卷第92頁）、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（二）（6710偵查卷第93頁）、臺灣新竹地方法院107 年7 月10日搜索票【張閔勝】（7443偵查卷第29頁）、新北市政府警察局林口分局查獲毒品案初步檢驗報告書【K 盤、K 卡】（7443偵查卷第31頁）、張閔勝住處查獲愷他命粉末、K 卡及K 盤照片3 張（7443偵查卷第38至39頁）、查獲粉末呈愷他命陽性反應照片2 張（7443偵查卷第40頁）、新北市政府警察局林口分局107 年7 月12日搜索、扣押暨扣押物品目錄表【張閔勝，執行處所：新竹市○區○○路000 號6 樓之3-張閔勝居所】1 份（7443偵查卷第66至68頁）、臺北榮民總醫院107 年8 月29日毒品成分鑑定書（7443偵查卷第74頁）、勘驗毒品咖啡包31包照片2 張【全黑色包裝：15包、黑色包裝上有金色圖樣及英文字樣Aape：16包】（本院卷第41頁）在卷可稽，另有扣案如附表二編號1 至6 所示之物在案可佐，堪信被告具任意性之自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

（一）按愷他命（Ketamine）、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。

核被告就犯罪事實一、部分即附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。

（最高法院106 年度台上字第2358號判決意旨參照）。

查被告於犯罪事實一、行為發生時為成年人，少年葉○易為未滿18歲之少年，固有個人戶籍資料在卷可稽，然被告於偵訊中辯稱：「我跟朋友林晉漢出去才認識葉○易，林晉漢跟我說他和葉○易是同學，林晉漢23歲，所以我以為葉○易成年，我不知道葉○易是未成年人。」

（見7443號卷第59頁），而少年葉○易於偵訊中亦明確證稱：「我沒有跟被告說我幾歲，他應該不知道我未成年。」

（見6710偵查卷第75頁），又本件少年葉○易為17歲以上未滿18歲之少年，衡之社會常情，一般常人對於17歲以上未滿18歲之少年，尚無從據其外表容貌即可知悉或預見其為未滿18歲之少年；

此外，復無積極證據足證被告對少年葉○易為少年乙節有何明知或不確定故意，毋庸依前開規定加重其刑，先此敘明。

（二）又按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。

就犯罪事實二、部分，員警向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，但被告既有販賣第三級毒品咖啡包之故意，且依約攜帶前往交付交易，即已著手實施販毒之行為毒品之意思，揆諸前揭判決意旨說明，被告應僅成立販賣第三級毒品未遂罪。

是核被告就犯罪事實二、所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告就此部分已著手販賣毒品之行為而未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

（三）被告所犯犯罪事實一、即附表一販賣第三級毒品罪共3 罪，犯罪事實二、販賣第三級毒品未遂罪1 罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告就本案犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行（詳見前頁數），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就犯罪事實二、部分遞減輕其刑。

（五）被告之指定辯護人固為被告之利益稱：被告所犯均為小額販賣，且犯後態度良好，請求依刑法第59條規定，酌減其刑云云。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

查本件被告所犯販賣第三級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，業經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並無情輕法重之憾；

復考量被告前因已因犯轉讓第三級毒品罪，經本院以106 年度訴字第576 號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，於107 年1 月29日確定，被告於遭法院判處罪刑後，仍未能遠離毒品，重拾正常生活，竟仍多次販賣第三級毒品予少年葉○易，又於不特定人均可閱覽之通訊軟體群組內刊登販賣毒品之訊息，企圖將毒品販賣予不特定之人，戕害他人身心健康，犯罪之情節非輕，難認依上開規定減輕其刑後，在客觀上尚有何足以引起一般同情，而有情堪憫恕或情輕法重之情形，揆之前開說明，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之適用，是被告之指定辯護人上開主張，無可採取。

（六）被告固另稱：我有供出毒品上手的資料給警察等語。按：犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固定有明文。

然查，被告雖於警詢、偵訊中供出其毒品來源為「葉佳軒」，惟警方目前尚未能查獲葉佳軒犯行，有新北市政府警察局新莊分局107 年10月23日新北警莊刑字第1073449953號函、107年11月13日新北警莊刑字第1073454666號函（本院卷第28頁、第44頁）在卷，自不該當毒品危害防制條例第17條第1項之要件，無從依該條規定對被告減輕或免除其刑，附此敘明。

（七）爰審酌被告於本案前，已因轉讓第三級毒品經本院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷，素行普通，其正值青壯，不思循正途賺取財物，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，藉由販賣毒品獲取不法利益，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安，又在不特定人均可閱覽之通訊軟體群組內企圖販賣毒品牟利，應予非難，惟考量被告販賣毒品之數量及金額非鉅，且就犯罪事實二、部分未完成交易行為即遭查獲，惡性尚非重大不赦，犯後坦認犯行之態度，兼衡其自稱為高中畢業之智識程度、現有正當工作，家中有妻子共同生活之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定應執行刑如主文所示，以資懲儆。

四、沒收：

（一）被告為附表一編號1 至3 所示販賣毒品實際收取之報酬，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於各該販賣毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）扣案如附表二編號1 至3 所示之物，為第三級毒品，業經鑑驗屬實，有上揭鑑定書可佐，上開第三級毒品既為被告欲非法販賣之物，自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，於犯罪事實二、販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收，至鑑定用罄部分，既已滅失，爰不另宣告沒收。

（三）扣案如附表二編號4 所示行動電話1 支、編號5 、6 所示之物，均為被告所有，供本件犯罪所用之物，業據其自承在卷（見6710號偵查卷第8 頁背面，本院卷第36頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於犯罪事實二、販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。

（四）又扣案如附表二編號7 、8 所示之物，為被告所有供其個人施用第三級毒品所用之物，與本案尚無關連性，又非屬違禁物，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項之規定，判決如主文。

本案經檢察官劉正祥提起公訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第七庭 審判長 法 官 李毓華
法 官 傅曉瑄
法 官 張詠晶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
書記官 胡家寧
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一

┌──┬───┬───┬───┬─────┬────┬───────┐
│編號│對象  │時間  │地點  │數量      │販賣金額│主   文       │
│    │      │      │      │          │（新臺幣│              │
│    │      │      │      │          │）      │              │
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│1   │葉○易│107 年│新竹市│摻有愷他命│500元   │張閔勝販賣第三│
│    │（年籍│1 月24│經國路│之毒品咖啡│        │級毒品，處有期│
│    │詳卷）│日凌晨│笑傲江│包 1 包   │        │徒刑參年捌月。│
│    │      │1 時25│湖KTV │          │        │未扣案之犯罪所│
│    │      │分許  │斜對面│          │        │得新臺幣伍佰元│
│    │      │      │之中油│          │        │沒收，於全部或│
│    │      │      │加油站│          │        │一部不能沒收或│
│    │      │      │      │          │        │不宜執行沒收時│
│    │      │      │      │          │        │，追徵其價額。│
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│2   │葉○易│107 年│新竹市│摻有愷他命│400元   │張閔勝販賣第三│
│    │（年籍│3 月26│光華街│之毒品咖啡│        │級毒品，處有期│
│    │詳卷）│日晚間│之頂好│包 1 包   │        │徒刑參年捌月。│
│    │      │9 時許│超市附│          │        │未扣案之犯罪所│
│    │      │      │近    │          │        │得新臺幣肆佰元│
│    │      │      │      │          │        │沒收，於全部或│
│    │      │      │      │          │        │一部不能沒收或│
│    │      │      │      │          │        │不宜執行沒收時│
│    │      │      │      │          │        │，追徵其價額。│
├──┼───┼───┼───┼─────┼────┼───────┤
│3   │葉○易│107 年│新竹市│愷他命 1  │1,500元 │張閔勝販賣第三│
│    │（年籍│4 月15│民生路│小包與摻有│        │級毒品，處有期│
│    │詳卷）│日上午│遠東百│愷他命之毒│        │徒刑參年捌月。│
│    │      │5 時許│貨附近│品咖啡包 2│        │未扣案之犯罪所│
│    │      │      │之7   │包        │        │得新臺幣壹仟伍│
│    │      │      │-11 對│          │        │佰元沒收，於全│
│    │      │      │面巷子│          │        │部或一部不能沒│
│    │      │      │旁    │          │        │收或不宜執行沒│
│    │      │      │      │          │        │收時，追徵其價│
│    │      │      │      │          │        │額。          │
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附表二

┌──┬───────┬──────────────────────┐
│編號│扣案物名稱    │備註                                        │
│    │              │                                            │
│    │              │                                            │
├──┼───────┼──────────────────────┤
│1   │毒品咖啡包5 包│含第三級毒品成分氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊│
│    │              │酮（毛重：23.4066 公克，淨重：17.3858 公克，│
│    │              │驗餘重量：17.1121 公克）                    │
├──┼───────┼──────────────────────┤
│2   │第三級毒品愷他│編號1 、2 、4 ：毛重：2.6055公克，淨重：    │
│    │命4包         │1.8999公克，驗餘重量：1.8982公克，純質淨重：│
│    │              │1.7536公克                                  │
│    │              │                                            │
│    │              │編號3 ：毛重：0.6257公克，淨重：0.3412公克，│
│    │              │驗餘重量：0.3384公克，純質淨重：0.2839公克。│
│    │              │                                            │
├──┼───────┼──────────────────────┤
│3   │毒品咖啡包31包│編號A1-A15：驗前總毛重：71.20 公克，驗前總淨│
│    │              │重:57.70公克。檢出第三級毒品成分氯乙基卡西酮│
│    │              │、甲苯基乙基胺戊酮，氯乙基卡西酮純質淨重4.03│
│    │              │公克，甲苯基乙基胺戊酮純質淨重0.57公克。    │
│    │              │                                            │
│    │              │編號A16-A31 ：驗前總毛重：89.28 公克，驗前總│
│    │              │淨重: 70.08 公克。檢出第三級毒品成分氯乙基卡│
│    │              │西酮、甲苯基乙基胺戊酮，氯乙基卡西酮純質淨重│
│    │              │2.80公克。                                  │
│    │              │                                            │
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│4   │行動電話1支   │IMEI:                                       │
│    │（含SIM 卡1 張│000000000000000                             │
│    │)             │                                            │
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│5   │電子磅秤1台   │                                            │
│    │              │                                            │
├──┼───────┼──────────────────────┤
│6   │分裝袋1批     │                                            │
│    │              │                                            │
├──┼───────┼──────────────────────┤
│7   │K盤1個        │                                            │
│    │              │                                            │
├──┼───────┼──────────────────────┤
│8   │K卡1張        │                                            │
│    │              │                                            │
└──┴───────┴──────────────────────┘