臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,107,訴,790,20190613,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第790號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 徐偉峻



選任辯護人 鄭三川律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2560、6861、8510、9384號），本院判決如下：

主 文

徐偉峻未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑貳年拾壹月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。

又未經許可，寄藏子彈，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。

應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。

扣案具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。

犯罪事實

一、徐偉峻明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，不得非法寄藏。

於民國107 年2 月27日下午4 、5 時許，在新竹縣竹北市中正西路全家便利商店前，應韓靈妙之託，受寄代藏可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號；

下稱上開改造手槍）及子彈20顆，並將其中之上開改造手槍1 支、子彈1 顆藏放一起，其餘之19顆子彈則另行藏置，而自斯時起非法寄藏上開槍彈。

嗣於107 年3 月2 日下午6 時40分許，因騎乘機車違規闖越紅燈左轉，為警在新竹縣○○市○○○路000 號前攔查，於員警知悉其涉犯寄藏上開改造手槍及子彈1 顆之罪行前，主動坦承上情，並交付子彈1 顆及告知包包內尚有上開改造手槍1 支，旋為警扣案，自首而受裁判。

二、徐偉峻就其寄藏上開改造手槍1 支及子彈1 顆之行為，已因於上開時、地遭警查獲，並經檢察官於107 年3 月3 日晚間10時許諭知交保釋放而明知違法，詎其未將所餘19顆子彈交出，反另行起意，又基於非法寄藏具殺傷力子彈之犯意，為韓靈妙再非法寄藏該等子彈，以待韓靈妙向其取回，而於107 年4 月10日晚間8 時許，將該等子彈放置在不知情之林亭蓁所駕駛之車牌號碼000-0000號租賃小客車副駕駛座置物槽內。

嗣於107 年4 月11日凌晨0 時27分許，為警在苗栗縣竹南鎮台1 線南下車道對林亭蓁執行路檢勤務時，在上開小客車上查獲前揭子彈19顆。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

查本案下列所引用之被告徐偉峻以外之人於審判外之陳述，因被告及辯護人於準備程序時均表示同意有證據能力【見107 年度訴字第790 號卷（下稱本院卷）第76頁】，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及審理時坦承不諱【見107 年度偵字第2560號卷（下稱偵卷一）第10頁背面至第13頁背面、第58頁至第59頁、第101 頁至第101 頁背面，107 年度偵字第2054號卷（下稱偵卷二）第35頁至第40頁，107 年度偵字第6861號卷（下稱偵卷三）第145 頁至第146 頁，107 年度偵字第9384號卷（下稱偵卷四）第30頁至第30頁背面，本院卷第40頁、第74頁至第75頁、第141 頁、第143 頁、第213 頁、第229 頁】，核與證人林亭蓁於警詢、偵查時之證述（見偵卷二第32頁至第34頁、第96頁至第97頁）大致相符，並有新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案上開改造手槍與子彈之照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）107 年4 月2 日鑑定書與107 年6 月21日鑑定書、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局107 年12月28日與108 年3 月19日函文、被告於107 年3 月2 日為警查獲情形之錄影畫面光碟及本院勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷一第18頁至第21頁、第22頁、第25頁至第26頁背面、第87頁至第87頁背面，偵卷二第59頁至第60頁、第44頁至第46頁、第47頁、第124 頁至第124 頁背面，本院卷第132 頁、第141 頁至第143 頁、第205 頁），及上開改造手槍扣案可佐，足認被告所為任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

從而，被告本案犯行事證已臻明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨可供參照）。

又未經許可持有手槍行為與包括持有之寄藏手槍行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；

亦即一經持有或受寄代藏手槍，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為或寄藏行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決意旨參照）。

㈡復繼續犯或集合犯，而為包括之一罪。

然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。

尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院103 年度台上字第261 號、102年度台上字第3068號、101 年度台上字2062號判決意旨參照）。

倘若被告經警查獲後，故意不交出全部非法持有之槍彈，而繼續持有之，卻可與日後持槍、彈之行為全部論以一行為，無異鼓勵被告於持槍犯案為警查獲後，故意不交出全部之槍枝、子彈，縱日後持有該槍枝、子彈再遭查獲，即可辯稱因與前揭案件為同一案件，僅得為不受理判決或免訴判決，不但與被告遭查獲後，明知違法，卻另行起意再行持有槍枝、子彈之犯意不合，更變相使被告日後得免於刑罰、「合法」持有該未交出之槍枝、子彈，對社會治安亦將造成莫大之傷害，甚而遠之。

如被告曾因持有槍、彈遭刑事判決，日後持有之槍枝、子彈，均可辯稱該槍枝、子彈係於之前遭判決時持有之槍彈同時購入、持有，而均僅得論以一行為，更會造成一日持有槍枝、子彈遭判決，其後終身持有槍枝、子彈均僅得論以不受理判決或免訴判決，而免於刑責，其不合乎事理至明。

是未經許可，無故持有槍、彈罪，縱為繼續犯而為包括之一罪，然並非所有行為皆一律可認為僅受一次評價，倘行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。

以本案而言，被告於107 年3 月2 日為警查獲其寄藏上開改造手槍1 支及子彈1 顆之犯行後，已經檢察官於107 年3 月3 日晚間10時許諭知交保後釋放，被告已有違法之認識，卻猶另行起意再犯罪，反為韓靈妙再寄藏所餘未被員警查獲之19顆子彈，以待韓靈妙向其取回，當不得再以一罪論。

㈢是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

就犯罪事實欄二所為，則係犯同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

㈣被告就犯罪事實欄一所為，同時寄藏具殺傷力之上開改造手槍1 支及子彈1 顆，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。

㈤被告就犯罪事實欄二所為，同時寄藏具有殺傷力之子彈共19顆，客體種類相同，應論以單純一罪。

㈥被告寄藏犯罪事實欄一所示之槍、彈後，於107 年3 月2 日經警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，故被告上開寄藏犯行已因遭查獲而中斷，客觀上受一次評價之事由業已消滅。

且當時被告並未主動供出所寄藏之所餘子彈19顆，是被告於107 年3 月3 日晚間10時許經檢察官諭知交保釋放後，再為韓靈妙寄藏子彈19顆，迄於107 年4 月11日為警在林亭蓁駕駛之小客車上查獲，揆諸前揭說明，主觀上應係另行起意而為，自不得再與前述寄藏犯行論以一罪，應認其就犯罪事實欄一、二所為之犯意各別，行為互殊，而予以分論併罰。

公訴意旨認被告就上開犯罪事實欄一、二所為，僅應論以想像競合犯之裁判上一罪等語，容有誤會。

㈦起訴書就被告前揭寄藏之犯行雖於所犯法條欄中記載被告係犯未經許可「持有」可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可「持有」子彈罪，惟於犯罪事實欄中既已敘及被告寄藏槍、彈犯行，應認此部分之論罪法條係屬誤載，爰逕予以更正。

㈧另起訴書就被告於107 年3 月2 日為警查獲之寄藏犯行，雖漏未論及被告此部分尚有寄藏具殺傷力之子彈1 顆（鑑定報告可見本院卷第132 頁），而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪，惟此部分與被告非法寄藏上開改造手槍之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條之規定，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

㈨被告前因竊盜（共5 罪）、違反毒品危害防制條例（1 罪）、違反槍砲彈藥刀械管制條例（1 罪）等案件，經臺灣高等法院100 年度抗字第1237號裁定合併定應執行有期徒刑2 年10月確定，復因贓物案件，經本院100 年度審易字第80號判決判處有期徒刑4 月確定，經接續執行後，於99年10月31日入監執行，於102 年10月21日執行完畢；

又因妨害自由案件，經本院104 年度審易字第39號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年2 月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上揭各罪，均為累犯。

參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院認被告前已因多次故意犯有期徒刑以上之罪入監矯正執行，卻未能改過遷善，再犯本案上開各罪，且前亦有違反槍砲彈藥刀械管制條例之素行，確已足認被告之刑罰反應力薄弱，爰就其所犯本案之罪，均依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑。

㈩自首減刑部分：1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段明載：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，為刑法第62條但書所稱之特別規定，雖應優先適用，但並非完全排斥刑法第62條前段。

故若被告所為不合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之要件，仍非不得適用刑法第62條前段之規定減輕其刑（最高法院97年度台上字第1042號、98年度台上字第3886號判決意旨參照）。

2.查經本院勘驗被告於107 年3 月2 日為警攔查之監視器錄影畫面後，顯示當員警詢問被告：「身上東西看一下好不好」、「你包包裡面有沒有違禁品」後，被告即稱：「老實講，有，可是不是我的」等語，並從隨身包包中取出一小包物品交予員警，及向員警稱：「還有1 支」等語，有本院勘驗筆錄附卷可佐（見本院卷第141 頁至第143 頁），被告於審理時並表示：其交給警察的一小包物品裡面裝的是子彈，其講的「還有1 支」所指的就是包包裡面還有一把槍等語（見本院卷第143 頁），佐以新竹縣政府警察局竹北分局刑事案件報告書中，亦係記載被告係因違規闖紅燈為警攔檢，旋即自隨身包包中主動交付子彈，員警再從包包內扣得上開改造手槍等語（見偵卷一第1 頁至第1 頁背面），足認被告確係於員警知悉其涉犯犯罪事實欄一所載之寄藏槍、彈犯行前，主動自首供承此部分犯行。

而被告雖未將所寄藏之子彈全數報繳，惟揆諸前開說明，就其犯罪事實欄一所載之寄藏槍彈犯行，仍符合刑法第62條前段得以減輕其刑之規定。

考量被告斯時已經員警攔檢盤查，員警並已詢問被告「你包包裡面有沒有違禁品」，被告縱未主動交付槍彈可預見也會被員警搜索查獲，而與基於悔意，主動與檢警聯繫自首之情形存有差異，惟被告於盤查過程中態度配合，嗣後亦坦承犯罪，接受裁判，斟酌此點，本院認仍可適用刑法第62條前段規定，酌量減輕其刑，並與前揭累犯之加重事由，依法先加後減之。

3.至被告就犯罪事實欄二所載另行起意寄藏19顆子彈之犯行部分，則係當林亭蓁已向員警告知該等子彈為被告放置後，被告方向員警自白此部分犯行，業據證人林亭蓁於偵查時證述在卷（見偵卷二第96頁背面），並有被告與林亭蓁製作警詢筆錄之時間可參（見偵卷二第29頁、第31頁、第35頁），則被告此部分寄藏子彈之犯行既已為員警發覺，被告嗣後之自白當不該當自首之要件，惟就其坦承犯行之犯後態度，仍可作為本案量刑時對被告有利之重要審酌因素。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之槍、彈為槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，竟漠視法令規定，寄藏上開改造手槍、子彈及於為警查獲後復另行起意再為韓靈妙寄藏子彈19顆，數量非微，對社會治安均造成潛在之危害，應予嚴厲非難，本均該從重量刑。

惟念及被告犯後坦承犯行不諱，使本院得以迅速認定其犯罪事實，且被告並未持以犯罪，尚未造成法益之實害結果，兼衡被告諸多犯罪之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行刑，並就併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。

扣案之上開改造手槍為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定沒收。

至其餘扣案具有殺傷力之子彈共20顆，均已經試射擊發而不再具殺傷力，有刑事警察局107 年6 月21日鑑定書與於107 年12月28日、108 年3 月19日出具之函文在卷可考（見偵卷二第124 頁，本院卷第132 頁、第205 頁），不復具有違禁物性質，爰不另為沒收之諭知。

參、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖另認被告於107 年4 月11日為警查獲寄藏具有殺傷力之子彈數量為27顆等語，惟經刑事警察局將扣案子彈全數試射鑑定後，被告放置在林亭蓁小客車上具有殺傷力之子彈僅有19顆（鑑定報告見偵卷二第124 頁，本院卷第205 頁），是公訴意旨所認被告此部分寄藏超過19顆具有殺傷力子彈之部分，有所誤會，惟因此部分與其另行起意寄藏19顆子彈而經本院論罪部分，有單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蘇恒毅提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 湯淑嵐
法 官 楊祐庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
書記官 林宜亭
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。