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臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第793號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 楊廷儀
季璟棋
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6290號），本院判決如下︰
主 文
楊廷儀共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
季璟棋共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1所示之物沒收。
事 實
一、季璟棋明知具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有具殺傷力槍枝之犯意，於民國106年11月間某日，以新臺幣（下同）8萬元之代價，在露天拍賣網站上，向真實姓名年籍不詳之賣家，購得如附表編號1所示具殺傷力之槍枝及子彈1顆（無證據證明具殺傷力），嗣於購得上開槍、彈後，復在露天拍賣網站上，向真實姓名年籍不詳之賣家，以1,000元之價格，購得子彈1顆（無證據證明具殺傷力），並將上開槍、彈置放在其位在新竹市○區○○街0巷0號住所內，而非法持有上開槍枝。
後季璟棋於107年6月2日將如附表編號1所示具殺傷力之槍枝及子彈2顆攜往其與楊廷儀共同經營位在新竹市○○○街00號之宮廷餐酒館內藏放，嗣於107年6月12日上午8時許，楊廷儀與季璟棋因宮廷餐酒館營收問題，而心情煩悶，楊廷儀明知季璟棋藏放在宮廷餐酒館內如附表編號1所示之槍枝為具殺傷力之改造手槍，依法不得持有，竟仍基於與季璟棋共同持有具殺傷力槍枝之犯意聯絡，取出季璟棋所藏放如附表編號1所示具殺傷力之槍枝及子彈2顆而持有之，由季璟棋駕駛楊廷儀所有車牌號碼000-0000號自用小客車搭載楊廷儀外出，復於同日上午8時10分許，季璟棋駕駛搭載楊廷儀之上開自用小客車行經新竹市○○區○○路0段000號中正國際文化事業有限公司前（下稱中正國際公司），楊廷儀即持上開具殺傷力之槍枝裝填子彈2顆，向車外鳴槍，其中1顆子彈擊發，1顆子彈因卡彈而未擊發。
後因中正國際公司員工廖啟明發現地上留有彈殼1枚，遂報警處理，經警調閱監視器後，循線於同日上午9時55分許，在宮廷餐酒館內，徵得楊廷儀及季璟棋同意後執行搜索，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告2人及渠等辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力（見本院卷第37頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告2人及渠等辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告季璟棋、楊廷儀就渠等共同持有扣案如附表編號1示具殺傷力槍枝之犯罪事實，於警詢、偵訊及本院審理中均自白認罪（見偵字卷第11頁、第14頁、第67頁至第68頁、第86頁，本院卷第36頁、第76頁），核與證人即報案人廖啟明於警詢中之證述相符（見偵字卷第15頁至第16頁）此外，復有新竹市警察局第三分局偵查隊偵查報告、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品證明書及自願受搜索同意書、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表、指紋鑑驗報告書、查獲現場照片、新竹市警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、監視器截取照片及車輛詳細資料報表在卷可佐（見偵字卷第6頁至第8頁、第17頁第37頁、第42頁至第44頁），且有如附表編號1所示之槍枝扣案可資佐證；
而扣案如附表編號1所示之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果如附表鑑定結果欄所示，堪認附表編號1所示之改造手槍1枝具殺傷力甚明，此有該局107年9月6日刑鑑字第1070064293號鑑定書在卷可佐（見偵字卷第82頁），綜上，足認被告2人任意性之自白與事實相符。
從而，本案事證明確，被告2人犯行，均堪予認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告季璟棋、楊廷儀所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
被告2人就上開犯行具犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡按持有槍砲彈藥罪，其持有之繼續，為犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有，罪雖成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。
而該罪有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內為斷（最高法院98年台上2352號判決參照）。
經查，本案被告季璟棋係於105年11月間某日持有上開槍枝，並於107年6月12日上午9時55分許遭警查獲，則被告季璟棋持有槍枝之行為自於107年6月12日終了，而被告季璟棋前於99年8月間，因販賣第三級毒品案件，經本院以98年度訴字第239號判決，判處有期徒刑5年4月（共38罪）、5年6月（共3罪），應執行有期徒刑6年10月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以99年度上訴字第3852號判決將原判決撤銷，改判處應執行有期徒刑5年6月確定，被告季璟棋於101年1月31日入監執行，甫於103年11月13日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於106年1月20日假釋期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第11頁至第14頁、第16頁），則被告季璟棋持有上開槍枝之行為終了時，既係在前開有期徒刑執行完畢後5年內，揆諸前開說明，被告季璟棋故意再犯本件非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢至辯護人雖為被告楊廷儀利益主張：被告楊廷儀始終坦承犯行，且於本件案發前，無任何前案紀錄，被告楊廷儀實係因餐酒館經營不善導致壓力過大，始為本案犯行，且被告楊廷儀對空鳴槍僅為發洩壓力，且被告楊廷儀有正當工作，尚有年邁母親及懷孕之妻子待扶養，請審酌上情，爰請求依刑法第59條減輕其刑云云。
惟按刑法第59條規定，必須被告楊廷儀犯罪另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，尤嫌過重者，始有其適用，而具有殺傷力之改造手槍，非僅為違禁物，且對旁人造成極高之危險性，即便是單純持有，對於社會治安仍具有重大的潛在危害，且被告楊廷儀並非僅單純持有該槍枝，甚且僅因己身情緒管控，即對空鳴槍，則被告楊廷儀之行為對社會潛在危害尚非輕微，是衡酌全案情節，當難認本案在客觀上有何足以引起一般人同情或顯可憫恕之處；
至於辯護人所稱被告楊廷儀並無任何之前案紀錄、始終坦承犯行及有妻子與年邁母親需扶養等情，分別係量刑時「犯罪行為人之品行」、「犯罪後之態度」及「犯罪行為人之生活狀況」之參考，均與「犯罪之情狀」無涉，此外復無其他證據足證如不依刑法第59條予以減輕其刑，將導致情輕法重之情形，則辯護人請求本院就被告楊廷儀部分依刑法第59條減輕其刑，核屬無據，爰僅於法定刑度內酌情量刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌改造手槍係高危險之管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純之持有，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之危害甚鉅。
被告2人無視禁令，未經許可持有扣案如附表編號1所示之槍枝，動機可議，且被告楊廷儀更因自身情緒問題，持該槍枝對空鳴槍，渠等所為非是，惟念及被告2人犯後始終坦承犯行，態度尚可，復衡酌被告楊廷儀於案發前無刑之執行紀錄之素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第56頁），另審酌被告2人持有槍枝之數量僅1枝暨渠等持有期間之久暫，兼衡渠等之智識誠度、被告季璟棋目前任職輝凡企業社擔任塗裝師傅，有在職證明書在卷可佐（見本院卷第85頁），被告楊廷儀自述從事水泥工程（見本院卷第79頁），堪信渠等正當職業，及被告季璟棋自述月收入約4萬元需扶養妻子，被告楊廷儀自述月收入3萬元需扶養母親及懷孕妻子之生活狀況（見本院卷第79頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及併科罰金刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈤沒收：⒈扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝，係違禁物，且為被告季璟棋所購買而持有，已如前述，堪認該槍枝係由被告季璟棋具處分權限，爰依刑法第38條第1項之規定，在被告季璟棋之主文項下宣告沒收。
⒉而扣案如附表編號2所示之彈殼2顆，均非違禁物，且與本案犯行無關，爰均不予宣告沒收。
至扣案如附表編號3至編號5所示之物，雖為被告楊廷儀所有，然編號3所示之空氣槍不具殺傷力，非違禁物，且均無事證證明上開物品與本案被告犯行有關，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳志中提起公訴，經檢察官陳榮林到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃美文
法 官 郭哲宏
法 官 華澹寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
書記官 陳旎娜
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表：
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│ 編 號 │品 名│數 量│ 鑑 定 結 果 │
│ │ │ │ │
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│ 1 │仿半自動手槍製造，換裝│ 1枝 │欠缺復進簧桿，仍│
│ │土造金屬槍管而成之槍枝│ │可供擊發適用子彈│
│ │（含彈匣1個，槍枝管制 │ │使用，認具殺傷力│
│ │編號：0000000000號） │ │。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │鑑定書： │
│ │ │ │內政部警政署刑事│
│ │ │ │警察局107年9月6 │
│ │ │ │日刑鑑字第107006│
│ │ │ │4293號鑑定書（見│
│ │ │ │偵字卷第82頁至第│
│ │ │ │84頁） │
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│ 2 │非制式金屬彈殼 │ 2顆 │已擊發之金屬彈殼│
│ │ │ │。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │鑑定書： │
│ │ │ │內政部警政署刑事│
│ │ │ │警察局107年9月6 │
│ │ │ │日刑鑑字第107006│
│ │ │ │4293號鑑定書（見│
│ │ │ │偵字卷第82頁至第│
│ │ │ │84頁） │
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│ 3 │氣體動力式槍枝（含彈匣│ 1枝 │取彈丸直徑5.991m│
│ │2個，槍枝管制編號：110│ │m，重量0.882g之 │
│ │0000000號） │ │金屬彈丸試射，最│
│ │ │ │大射速度為每秒57│
│ │ │ │.1公尺，計算其動│
│ │ │ │能為1.43焦耳，單│
│ │ │ │位面積動能為每平│
│ │ │ │方公分5.07焦耳。│
│ │ │ │ │
│ │ │ │鑑定書： │
│ │ │ │內政部警政署刑事│
│ │ │ │警察局107年8月6 │
│ │ │ │日刑鑑字第107006│
│ │ │ │4295號鑑定書（見│
│ │ │ │偵字卷第79頁至第│
│ │ │ │81頁） │
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│ 4 │鋼瓶 │ 6枝 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
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│ 5 │金屬彈珠 │ 1包 │ │
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