臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,107,訴,836,20181225,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第836號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張光明




選任辯護人 黃振洋律師（法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件（107 年度偵字第8458號、第10543號），本院判決如下：

主 文

張光明犯如附表一各編號「罪名及宣告刑欄」所示之罪，各處如附表一各編號「罪名及宣告刑」所示之刑。

有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年陸月。

有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

扣案如附表二所示之物，均沒收之。

事 實

一、張光明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得販賣、或幫助他人施用；

甲基安非他命亦係藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟仍基於販賣、幫助他人施用第二級毒品或轉讓禁藥之犯意，於如附表所示時間、地點，販賣、轉讓或幫助如附表所示之人施用甲基安非他命。

嗣經臺灣新竹地方檢察署執行通訊監察而查獲。

二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

。

經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告張光明及其等辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。

二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上揭犯罪事實，業據被告張光明迭於警詢、偵查、本院調查程序、準備程序、審理程序中均坦認不諱（見107 年度偵字第8458號卷【下稱8458號偵卷】第7 至9 頁、第10至49頁、第103 至109 頁，本院107 年度聲羈字第215 號卷【下稱聲羈卷】第9 至14頁，本院107 年度訴字第836 號卷【下稱本院卷】第26至31頁、第57至61頁、第87至99頁），核與證人葉梅真、林奇朋、林祐興於警詢、偵查中之證述大致相符（見107 年度他字第1136號卷【下稱1136號他卷】第135 至143 頁、第152 至154 頁、第259 至260 頁、第261 至270頁、第280 至282 頁、第286 至291 頁、第303 至304 頁、第354 至358 頁、第363 至364 頁），並有葉梅真107 年5月26日、5 月30日、6 月18日通訊監察譯文、林奇朋107 年5 月4 日、7 月31日通訊監察譯文、林祐興107 年4 月23日、7 月21日、7 月31日通訊監察譯文各1 份、本院107 年度聲搜字第000309號搜索票1 份、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、蒐證照片1 份等件附卷可佐（見8485號偵卷第50至52頁、第53至54頁、第68至69頁、第79頁、第80至84頁、第92至95頁），並有磅秤1 個、帳冊1個、分裝藥杓5 支、玻璃球2 個、吸食器1 組、殘渣袋1 個、行動電話1 個扣案可佐（107 年度院保字第686 號扣押物品清單，見本院卷第49頁），足徵被告張光明上開具任意性之自白，應與事實相符，可以採信。

是以，被告上揭犯行，均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。

而藥事法第83條第1項之「明知為偽藥或禁藥，而轉販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」規定，係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重；

又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年台非字第397 號、第461 號判決意旨參照）。

是揆諸上開最高法院見解，被告張光明所犯如附表一編號㈥、㈦所示之罪，應均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，辯護人主張此部分應適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定，尚有未合，無法堪採。

是核被告張光明就附表一編號㈠至㈤所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就附表一編號㈥、㈦所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

就附表一編號㈧所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，被告持有第二級毒品之低度行為，均為販賣、轉讓、幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯各次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（二）累犯：被告前於102 年間因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度審易字第968 號判決處有期徒刑6 月確定，又於103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審易字第68號判決處有期徒刑6 月確定，上開2 罪並經本院以103 年度聲字第756 號裁定定應執行有期徒刑11月確定，被告於104 年2 月1 日縮短刑期執畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後5 年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。

（三）刑之減輕事由：1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

被告必須於偵查及審判中均自白，始得依上開規定減輕其刑。

所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。

換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之，最高法院105 年度台上字第898 號判決同採斯旨。

經查：被告張光明就上開販賣第二級毒品之犯行，於警詢、偵查及本院審理中均自白犯行，坦認不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

至被告如事實欄二之附表二所示轉讓禁藥犯行，既已優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，雖被告於偵查及審判中均自白犯罪，惟藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、99年度台上字第15號判決意旨參照）。

又辯護人為被告利益主張本件應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語，然經本院函詢新竹縣政府警察局，有無因被告於偵查中供出毒品來源，而有所查獲此節，新竹縣政府警察局函覆略以：雖被告有於警詢中供出毒品來源為綽號「小嫚」之女子，並指認其為朱美蓮，然並未因此有所查獲等語，此有新竹縣政府警察局107 年12月18日竹縣警刑字第1070018680號函附卷可佐，是就此部分尚與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，附此說明。

2.次按，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。

又按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查：被告販賣毒品及轉讓禁藥，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告販賣第二級毒品次數為5 次，對象為2人，轉讓次數僅2 次，對象僅1 人，次數及對象均甚少，顯為朋友間之互通有無，又其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告已對自己被訴犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，及適用藥事法第83條第1項後均猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為5 次販賣第二級毒品，2 次轉讓禁藥之犯行，均遞減輕其刑。

再被告有上開刑之加重及減輕情形，應先加後遞減之。

三、沒收

（一）扣案如附表二所示之物，均為被告所有，且係供其為販賣、轉讓毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項之規定，分別於各該罪之判決主文項下宣告沒收。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

查被告販賣第二級毒品實際所得，分別如附表一編號㈠至㈤所示之金額，共計新臺幣（下同）3,000 元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官洪明賢偵查起訴，檢察官賴佳琪到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 邱玉汝
法 官 王榮賓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 陳家欣
附錄本件論罪刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

附表一：
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│編號  │犯罪時間    │犯罪地點    │犯罪方式            │    罪名及宣告刑    │
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│ ㈠   │107 年 5 月 │新竹縣竹北市│以新臺幣（下同） 500│張光明販賣第二級毒品│
│      │26 日 14 時 │成功七街 278│元之價格，販賣 0.2  │，累犯，處有期徒刑貳│
│      │41 分通話後 │號張光明住處│公克甲基安非他命予葉│年。                │
│      │不久        │            │梅真。              │                    │
│      │            │            │                    │                    │
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│ ㈡   │107 年 5 月 │新竹縣竹北市│以 500 元之價格，販 │張光明販賣第二級毒品│
│      │30 日 8 時  │成功七街 278│賣 0.2 公克甲基安非 │，累犯，處有期徒刑貳│
│      │33 分通話後 │號張光明住處│他命予葉梅真，惟葉梅│年。                │
│      │不久        │            │真尚未付款。        │                    │
│      │            │            │                    │                    │
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│ ㈢   │107 年 6 月 │新竹縣竹北市│以 500 元之價格，販 │張光明販賣第二級毒品│
│      │18 日 15 時 │成功七街 278│賣 0.2 公克甲基安非 │，累犯，處有期徒刑貳│
│      │19 分通話後 │號張光明住處│他命予葉梅真。      │年。                │
│      │不久        │            │                    │                    │
│      │            │            │                    │                    │
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│ ㈣   │107 年 5 月 │新竹縣竹北市│以 1,000 元之價格， │張光明販賣第二級毒品│
│      │4 日 10 時  │成功七街 278│販賣 0.8 公克甲基安 │，累犯，處有期徒刑貳│
│      │38 分通話後 │號張光明住處│非他命予林奇朋。    │年。                │
│      │不久        │附近路邊    │                    │                    │
│      │            │            │                    │                    │
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│ ㈤   │107 年 7 月 │新竹縣竹北市│以 1,000 元之價格， │張光明販賣第二級毒品│
│      │31 日 9 時  │成功七街 278│販賣 0.8 公克甲基安 │，累犯，處有期徒刑貳│
│      │12 分通話後 │號張光明住處│非他命予林奇朋。    │年。                │
│      │不久        │附近路邊    │                    │                    │
│      │            │            │                    │                    │
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│ ㈥   │107 年 4 月 │新竹縣竹北市│轉讓些許甲基安非他命│張光明轉讓禁藥，累犯│
│      │23 日 7 時  │成功七街 278│予林祐興施用。      │，處有期徒刑肆月，如│
│      │37 分通話後 │號張光明住處│                    │易科罰金，以新臺幣壹│
│      │不久        │            │                    │仟元折算壹日。      │
│      │            │            │                    │                    │
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│ ㈦   │107 年 7 月 │新竹縣竹北市│轉讓些許甲基安非他命│張光明轉讓禁藥，累犯│
│      │21 日 10 時 │成功七街 278│予林祐興施用。      │，處有期徒刑肆月，如│
│      │56 分通話後 │號張光明住處│                    │易科罰金，以新臺幣壹│
│      │不久        │            │                    │仟元折算壹日。      │
│      │            │            │                    │                    │
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│ ㈧   │107 年 7 月 │新竹縣竹北市│張光明受林祐興委託，│張光明幫助施用第二級│
│      │31 日 9 時  │成功七街 278│由林祐興出資 5,000  │毒品，累犯，處有期徒│
│      │19 分通話後 │號張光明住處│元，再由張光明向他人│刑參月，如易科罰金，│
│      │不久        │            │代購 4 公克甲基安非 │以新臺幣壹仟元折算壹│
│      │            │            │他命交予林祐興施用。│日。                │
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附表二：
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│編號│品       名 │數  量│  所有人  │備         註           │
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│1   │磅秤        │1個   │張光明    │107 年度院保字第686 號，│
│    │            │      │          │扣押物品清單見836 號訴卷│
│    │            │      │          │第49頁                  │
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│2   │帳冊        │1本   │張光明    │107 年度院保字第686 號，│
│    │            │      │          │扣押物品清單見836 號訴卷│
│    │            │      │          │第49頁                  │
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│3   │分裝藥杓    │5支   │張光明    │107 年度院保字第686 號，│
│    │            │      │          │扣押物品清單見836 號訴卷│
│    │            │      │          │第49頁                  │
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│4   │玻璃球      │2個   │張光明    │107 年度院保字第686 號，│
│    │            │      │          │扣押物品清單見836 號訴卷│
│    │            │      │          │第49頁                  │
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│5   │吸食器      │1組   │張光明    │107 年度院保字第686 號，│
│    │            │      │          │扣押物品清單見836 號訴卷│
│    │            │      │          │第49頁                  │
├──┼──────┼───┼─────┼────────────┤
│6   │殘渣袋      │1個   │張光明    │107 年度院保字第686 號，│
│    │            │      │          │扣押物品清單見836 號訴卷│
│    │            │      │          │第49頁                  │
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│7   │行動電話    │1個   │張光明    │107 年度院保字第686 號，│
│    │            │      │          │扣押物品清單見836 號訴卷│
│    │            │      │          │第49頁                  │
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