臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,108,原易,47,20200720,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度原易字第47號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 謝桂美



指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第153號），本院判決如下：

主 文

謝桂美施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。

事 實

一、謝桂美基於施用第二級毒品之犯意，於民國107 年7 月16日上午8 時35分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因其為列管之毒品調驗人口，為警於107 年7 月16日上午8 時35分許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）被告謝桂美辯稱：我爭執尿液的採驗程序，採尿程序與平日不同，尿完沒有叫我封起來，也沒有叫我做筆錄等語；

辯護人則為被告辯稱：卷內未見採驗尿液通知書，本次驗尿是否確有以書面通知，尚有可疑；

且卷附列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見108 年度毒偵字第153 號卷【下稱毒偵卷】第9 頁）內係由證人即員警賴士鈞蓋印，而依採驗尿液實施辦法規定，尿液採驗人為女性時，應指定女性人員採驗其尿液，是本次採尿程序似有違上揭規定等語。

（二）係爭採尿程序合法：⒈按犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗；

依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或「犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內」，警察機關得適用前項之規定採驗尿液；

前2 項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之，毒品危害防制條例第25條第1項前段、第2項、第3項定有明文。

次按警察機關執行定期尿液採驗，每3 個月至少採驗一次；

警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；

通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨；

於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗，行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條定有明文。

據上開規定可知，對於應受尿液採驗人（即俗稱毒品調驗人口或列管人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。

而查被告謝桂美於89年間，因施用第二級毒品犯行，經本院以89年度毒聲字第2687號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再經本院以90年毒聲字第305 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治處所認無繼續戒治之必要，經本院以90年毒聲字第1230號裁定停止戒治，於90年8 月22日停止戒治處分而出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年2 月18日戒治期滿未經撤銷，後經臺灣新竹地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第40號為不起訴處分。

又於92年間，因連續施用第一、二級毒品犯行，經本院以93年度訴字第158 號判決處有期徒刑7 月（2 罪），應執行有期徒刑1 年確定。

後於105 年間因施用第二級毒品犯行，經本院以105 年度審原易字第9 號判決處有期徒刑8 月，於107 年3 月17日因徒刑執行完畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，是被告於案發時為犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪而經執行刑罰完畢後2 年內，核屬應受尿液採驗之人，揆諸前揭規定說明，警察機關對被告自得執行定期採驗，並於有事實可疑為施用毒品時，尚得隨時採驗。

⒉至本案之採尿過程，證人即警員賴士鈞於本院審理中具結證稱：尿液採驗的程序會先分辨被採驗人是男的還是女的，男性的話就由我們採驗，女性的話就由女性同仁採驗，採驗的意思就是由同仁陪同採驗人到廁所採集尿液，採驗人的尿液採集完畢後，會先請採驗人自己封緘，然後拍照，然後再到我們手上去登記，也會請採驗人在毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表上按捺拇指指印，107 年7 月16日當天被告是自己前往橫山分局接受採尿，沒有其他員警帶被告前來，當天是由女性同仁（我忘記是哪位）陪同被告採尿，我是負責登記，所以卷附毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、採尿室毒品人口到場採尿名冊都是我製作跟蓋章，毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表是我登記後直接寫好蓋章，所以沒有讓陪同的女性同仁蓋章，被告107 年7月16日的採尿程序都有依照程序，由被告自己封緘、拍照並登記，我確定採集的尿液是由被告親手封緘，被告因為毒品案件剛出獄，所以被列為毒品採驗人口，據我所知107 年7 月16日這次採尿已經是被告被通知好幾次採尿中的一次，當天我確實有看到在庭被告到場接受驗尿，被告是自願接受驗尿，而被告當天沒有直接對我們表示她不想驗尿，我們沒有強迫被告驗尿，也沒有跟被告說若其不採尿會有什麼不好的結果，被告從採尿開始到結束的過程中，也都沒有跟我說她不想採尿想要離開的話語，在定期採尿的狀況下，如果完全不知道被採驗人有無施用毒品的狀況下的話，不會再製作筆錄，會先讓被採驗人回去，這次移送會沒有附照片跟採尿通知書的影本，是因為拍照之後，記憶卡檔案毀損，所以沒有留存到，但是採尿通知書部分應該還有資料，但要問負責通知採尿業務的承辦人等語（見108 年度原易字第47號卷【下稱本院卷】第190 至195頁）。

證人即製作警詢筆錄之員警謝東坤到庭具結陳述略以：被告107 年12月19日之警詢筆錄是由我所製作，因為當時謝桂美在107 年7 月16日來我們分局採尿時，謝桂美可能採尿當下沒有做到筆錄，等到報告出來是陽性時，我就跟賴士鈞說這件需要做謝桂美的筆錄才有辦法移送，後來等到12月某天謝桂美剛好也來驗尿，我剛好看到謝桂美，我就幫謝桂美做7 月份的筆錄，我是負責分局毒品業務，如果是陽性的話我都會給各承辦人，當時我有跟賴士鈞說，謝桂美沒有做到筆錄沒有辦法做移送，所以我剛好看到謝桂美，我就幫賴士鈞做筆錄，補足後面移送的程序，當天印象中謝桂美是自行騎摩托車還是走路自行前來分局的，謝桂美沒有跟我說她不想做、想要離開，我跟謝桂美說報告是陽性的，有些問題要請教她，謝桂美就直接配合做筆錄，做筆錄時她的身體自由沒有受到限制，製作筆錄之前我們也沒有跟謝桂美說，如果她不配合的話要當場逮捕她、把她移送等話語，警詢筆錄第2 頁第3 、4 問答中（問：你因何事為警方製作調查筆錄？答：我是橫山分局毒品調驗人口；

提示採尿名冊並告知驗尿結果後；

問：該檢體是否為你本人所排放？答：是）謝桂美的回答是出於她自由意志回答的，筆錄也是做完之後，由謝桂美自行閱覽、自行簽名的等語（見本院卷第195 至197 頁）。

⒊是以被告謝桂美為毒品採驗人口，橫山分局業已定期通知被告前往分局進行採驗，本次採尿程序為數次定期採尿中之一次，且採尿程序均有依規定進行，雖上揭毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表上係由證人賴士鈞蓋印，但仍係由女性同仁陪同被告採尿，且係由被告自行將採集之尿液封緘及捺印，被告於本次採尿過程序中均保有自我意志，且係自願到場進行採尿，亦無中途表示不願採尿等節，已可肯認。

雖卷內未附本此採尿之採尿通知書影本，然被告既屬毒品採驗人口，且甫因施用毒品案件執行完畢出監4 月餘，警方應必然定期通知被告前來採尿，且查卷附採尿式毒品人口到場採尿名冊上，亦清楚記載通知書編號為Z0000000000000號（見毒偵卷第7 頁），且被告前有多次施用毒品前科，應知採尿之可能結果，如非有警方通知，被告當不致於自行主動前往警局採尿，是本次採尿乃定期通知，當屬無疑，雖卷內未附通知書，然此係行政疏漏所致，對本次採尿程序之合法性，當不生影響。

又雖毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表上係由證人賴士鈞蓋印，然證人賴士鈞已到庭明確證稱此次採尿係由女性同仁陪同，但因為是由證人賴士鈞負責登記，所以毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表上係由其蓋印等語，而鑑於毒品採尿業務之業務量較為龐大，為精簡人力及加速採檢程序，警方各分局將登記業務交由1 名人員統一辦理之狀況，所在多有，為處理繁雜之業務量，此為不得不為之情況，是在此種處理程序下，陪同採尿之警員與登記之警員不一，亦為常見之狀況，且本件被告為女性，在現今要求性別平權之氛圍下，基層員警亦應不致於違反規定由異性陪同女性被告採尿，是證人賴士鈞上揭證稱，應屬合理而可採信，是辯護人稱本件採尿非由女性同仁陪同等語，尚難堪採。

是以本件採尿程序於法並無不合。

從而，本案台灣檢驗科技股份有限公司於107 年7 月30日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2018/00000000）、內政部警政署刑事警察局109年5 月4 日刑鑑字第1090035980號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109 年5 月11日刑生字第1090028924號鑑定書等證據方法，自有證據能力而得作為證據。

（三）至本判決其餘認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經檢察官、被告及其辯護表示同意有證據能力，並迄於言詞辯論終結均未表示異議，經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條至第159條之5 規定，俱有證據能力。

二、實體部分：

（一）認定犯罪事實所根據的證據及理由：訊據被告謝桂美於本院準備程序中否認有何施用第二級毒品之犯行，並行使緘默權。

惟查：⒈被告於107 年7 月16日上午8 時35分於新竹縣政府警察橫山分局所親採封緘之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，呈現安非他命類陽性檢驗結果，而再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）、液相層析串聯式質譜儀法（LC/MS/MS）為確認檢驗時，檢出濃度分別為「安非他命357ng/ ml 、甲基安非他命858ng/ml」，並依照「濫用藥物尿液檢驗作業準則」之規定，判定其甲基安非他命呈現陽性反應等情，有採尿室毒品人口到場採尿名冊（檢體編號：Z000000000000 ）1 份、台灣檢驗科技股份有限公司於107 年7 月30日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2018/00000000）1 份、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 、採尿日期：107 年7 月16日8 時35分）1 份等件附卷可佐（見毒偵卷第7 至9 頁）；

又上揭被告採集親緘之尿液，嗣經本院再送內政部警政署刑事警察局鑑定，經刑事警察局以液相串連三段四極柱質譜分析法檢驗，就編號Z000000000000 甲瓶之尿液，檢出第二級毒品，檢出濃度為「安非他命濃度約294ng/ml」、「甲基安非他命濃度約657ng/ml」，就編號Z000000000000 乙瓶之尿液，檢出第二級毒品，檢出濃度為「安非他命濃度約295ng/ml」、「甲基安非他命濃度約662ng/ml」等節，亦有內政部警政署刑事警察局109 年5 月4 日刑鑑字第1090035980號鑑定書1份，附卷可考（見本院卷第167頁）。

⒉被告雖於準備程序中爭執尿液是非其所採之尿液等語，然被告於警詢中業已陳稱107 年7 月16日採集之尿液，為被告本人所排放等語（見毒偵卷第5 頁）；

又經本院將上開採集之尿液檢體（檢體編號：Z000000000000 號）送刑事警察局，與被告前此業已建檔完成之DNA 資料進行鑑驗，鑑定結果為：：編號乙尿液檢出一女性DNA-STR 型別，與新竹縣政府警察局鑑識科108 年1 月25日送鑑「DNA 建檔案」涉嫌人謝桂美DNA-STR 型別相符，該11組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.3910 ，此有內政部警政署刑事警察局109 年5 月11日刑生字第1090028924號鑑定書附卷可佐（見本院卷第169 至171 頁）；

是堪認上開尿液檢體均確為被告所排放之尿液，被告此部分所辯自難作為有利被告認定之依據。

⒊按酵素免疫分析法（EIA ）是利用待測藥物與藥物─酵素之間競爭性與抗體結合，以測定其濃度之分析法，行政院衛生署管制藥品管理局（現為行政院衛生福利部食品藥物管理署）曾針對全國各衛生局併用免疫分析法及薄層分析法所檢驗判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形，有該局93年9月6 日管檢字第0930008342號函釋可參。

而氣相層析質譜儀法（GC/MS ）為目前最具公信力的檢驗方法，可排除毒品偽陽性之干擾。

又「施用海洛因或甲基安非他命後，其尿液檢測出達陽性反應閥值之時間與使用者之施用劑量、施用方法及頻率、飲水多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，據Clarke's Isolation and Identification ofDrugs 第二版，海洛因、甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時內各可達原施用劑量之80% 及70% 。

而Vandevenne等人於2000年文獻中指出，注射3- 12mg 海洛因時，可於1-1.5 天內於300ng/mL閥值下，測得陽性反應；

而Jonthan 等人於2002年文獻中指出，於四週內分四次使用，每次施用20mg甲基安非他命，收集尿液並以250ng/mL（非我國500ng/mL）為閥值時，最長檢出時間為56-96 小時」，此有上開食藥署94年12月6 日管檢字第0940013353號函釋可參。

而查：本件被告所採集尿液，經液相層析串聯式質譜儀法（LC/MS/MS）檢驗結果，尿液中所含甲基安非他命之濃度分別為858ng/ml、657ng/ml、662ng/ml，有上開尿液檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書等件附卷可按，得以排除偽陽性之可能，依上揭說明，被告施用施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間，最久應不超過自採尿時起往前回溯96小時，參以被告對於何以尿液中會檢出上揭毒品反應並未提出任何說明，綜上，堪認被告於採集尿液檢體前之96小時內某時確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實甚明，本案事證已臻明確。

被告及其辯護人上揭辯詞，均難堪採。

⒋綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，堪予認定，應依法論科。

（二）論罪科刑：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第20條之規定業於109 年1 月15日修正公布，於109 年7 月15日施行，而該條第3項規定已由「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定」修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定」，準此，經新舊法比較結果，修正後規定已改為3 年後再犯應適用前二項之觀察勒戒規定，而不得依法追訴，應對被告較為有利，故參照上開規定，本案應適用修正後之上開規定。

惟查，被告有前述之施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於強制戒治執行完畢釋放後3 年內即再犯施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定後，再犯本案施用毒品犯行，顯已不合上揭「3 年後再犯」之規定，且因已於3 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治程序已無法收其實效，自應依法予以論罪科刑。

次按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。

是核被告謝桂美所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。

⒉被告於105 年間因施用第二級毒品犯行，經本院以105 年度審原易字第9 號判決處有期徒刑8 月，於107 年3 月17日因徒刑執行完畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且本院參照司法院釋字第775 號解釋意旨，衡酌本件構成累犯之罪與本件被告所犯之罪，均為施用毒品罪，罪質相同，加重其刑無罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1項加重其刑。

⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有上開構成累犯之刑案前科紀錄，業有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷，素行不佳，歷經觀察勒戒後，猶未能自我克制，一再施用毒品，顯見其戒毒意志仍屬薄弱，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本件施用第二級毒品之犯行，本不宜輕縱，惟考量其犯罪之動機、目的單純；

又其施用毒品所生危害，實以自戕其自身身心健康為主，並未進一步侵害其他法益，所生損害非大，兼衡其自述高中肄業之智識程度，未婚有2 名子女，沒有負債等生活狀況，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官高如應到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 20 日
刑事第六庭 法 官 王榮賓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
書記官 蘇鈺婷
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。