臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,108,易,857,20191108,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度易字第857號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 鄭雅君





上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度偵字第5739號），本院受理後（108年度竹簡字第991號），認不宜依簡易判決處刑，改適用通常訴訟程序審理，本院判決如下：

主 文

鄭雅君無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告鄭雅君明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於在公眾得出入之場所賭博財物及違反電子遊戲場業管理條例之犯意，於民國108年2月27日起，承租由真實姓名年籍不詳、綽號「彭彭」之男子所經營址設新竹市○○區○○路00巷0號之公眾得出入之場所，擺放經改裝之選物販賣機Ⅱ代機臺1臺，在機臺內私自將洞口的壓克力板變更為木板及水管並加高出口框架高度，且將爪子換成磁吸式，夾中者可取得有對價性之高價位「歐拉藍芽耳機」，並張貼保證取物金額為新臺幣(下同)1,980元之告示，並聚集不特定人投幣把玩，其玩法為每投入10元硬幣1枚，即可操作機臺內之磁吸式勾爪移動，而有1次夾取機臺內商品之機會，夾中者即可得到該商品；

若未夾中，則10元硬幣即歸被告所有，以此方式與到場投幣把玩之人賭博財物，而經營電子遊戲場業而藉此營利。

因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌及刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例可資參照。

三、檢察官認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌及刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，無非是以：(一)被告於警詢及偵查中之供述、（二）員警偵查報告、新竹市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、代保管單各1份及查獲現場照片10張、（三）經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、107年10月31日經商字第10702057660號函釋及法務部108年4月22日法檢決字第10800055520號函各1份等為其主要論據。

四、訊據被告固坦承於107年間某時起，在新竹市○○區○○路00巷0號由真實姓名年籍不詳綽號「彭彭」之男子所經營之選物販賣機商店內，承租擺放扣案之選物販賣機臺1臺，並將機臺洞口的壓克力板變更為木板及水管，加高出口框架高度，且將爪子換成磁吸式，復未領有電子遊戲場業營業級別證之事實，惟堅詞否認有何違反電子遊戲場業管理條例或賭博之犯行，辯稱：伊擺放的是選物販賣機，不是電子遊戲機，故不需要申請主管機關核發電子遊戲場業營業級別證等語，經查：㈠被告上開坦承部分，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時供承在卷（見5739號偵卷第5至10頁、第32頁、本院竹簡卷第31至37頁、易字卷第59頁），並有員警偵查報告、新竹市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市警察局第三分局南門派出所臨檢紀錄表、代保管單各1份及查獲現場照片10張在卷可憑（見5739號偵卷第4頁、第11至13頁、第15至16頁、第20至24頁），及本案選物販賣機臺1臺扣案可佐，首堪認定。

㈡關於本案扣案之機臺，是否為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機：1.按依電子遊戲場業管理條例之立法目的及條文設計，電子遊戲場業屬於政府管制之經濟活動，固無疑義，惟政府管制之客體為「電子遊戲機之營業」，至於非屬電子遊戲機之營業，則不在該條例管制之範圍。

就電子遊戲機之定義及其分類，該條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。

前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。

二、鋼珠類。

三、娛樂類。

前項分類標準，由中央主管機關定之。」

故主管機關應依該條例之授權對於電子遊戲機訂定分類標準。

另該條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。

電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」

準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。

從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用。

反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇，自無庸經主管機關評鑑及分類。

2.次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。

又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。

而依主管機關經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示內容，就選物販賣機之認定及相關標準為：「（一）選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』

…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。

（二）夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』

（三）實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。

如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。

2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。

3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。

例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；

掉落出口過小阻礙物品落出機台外；

物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。

4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」，有該經濟部函文在卷可考（見本院易字卷第67至69頁）。

是以，依據上開經濟部函文之解釋意旨，實務上只要電動機具符合具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。

3.次查本案被告遭查獲之機台飛絡力電子有限公司（下稱飛絡力公司）製造之「選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY）」，此觀查獲現場照片（見5739號偵卷第20至24頁），可見扣案機臺上方標有「TOY STORY」字樣，扣案之機臺主機板上標有飛絡力公司之英文名稱「FEILOLI」，且該機臺外觀與該公司網頁之商品照片及產品說明說之照片均相同（見本院卷第16至25頁）等情可知，又「選物販賣機Ⅱ代」業經電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果為非屬電子遊戲機，有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函附卷可憑（見本院易卷第29至30頁）。

嗣因機臺外觀框體之圖樣及顏色變更為本案機臺之樣式後，該公司另將新樣式機具之操作影片等資料函請經濟部確認新樣式機具是否與第82次會議通過之機具同屬選物販賣機，亦經經濟部函復新樣式機具與第82次會議通過之機具遊戲流程相同，皆具有保證取物設定，未夾中就離開，累積投幣金額會存入記憶體中，下一玩家再續投累積至物品金額，即可操作至夾中物品為止之流程等情，有經濟部108年2月27日經商字第10802007300號函附卷可參（見本院易字卷第35至37頁），是以，本案機臺既係飛絡力公司所生產，機具之主體結構或遊戲流程均與前開第82次會議通過之機具相同，本案機臺原廠之設定應非屬電子遊戲機，本不受電子遊戲場業管理條例之規範。

4.又被告所擺設之本案機臺設有「強吸模式」，且機臺螢幕顯示「保證取物價格1,980元」，且參以警方曾於108年2月27日到場查緝時實地操作機具，每一次投幣均得保留金額，累積至1980元後時，機器遂進入強吸模式，並順利吸取商品掉落機臺洞口取出等情，有108年5月12日員警偵查報告、108年9月28日職務報告各1份在卷足憑（見5739號偵卷第4頁、本院易字卷第51頁），足認被告擺放之「選物販賣機二代」機臺有標示保證取物價格，且確於投幣達1,980元時，即可進入強吸模式，此與前述經濟部函文認「選物販賣機」因累積投幣至物品售價後即可取得商品，具有「保證取物」功能，其是否提供商品，並非取決於消費者之技術及熟練程度，故評鑑為非屬電子遊戲機，可於一般場所擺放營業等標準，即屬相符。

5.再者，本案扣案遊戲機臺設定保證取物價格為1,980元，而關於放置於該機臺內之歐拉藍芽耳機價值為何乙節，此部分未見檢察官提出證據證明，而參諸被告於警詢時供稱進價為1,000元至1,100元（見5739號偵卷第7頁），則該機臺設定之保證取物價格與商品市價尚無顯著之鉅額差異；

況前揭經濟部函文所揭示之「物品價值與售價相當」要件，概念甚為模糊，尤以商品之售價本難期待有客觀之定價，即便日常生活中之消費，亦常可見價差驚人之情形存在，而在選物販賣機內之商品售價，更不可能與擺放在一般商店內之售價相比，其中消費者享受操作選物販賣機的樂趣，更難以用金錢估量，對於經營者而言，在未達保證取物價格前即可能被消費者成功取物之成本，以及租賃場地放置機臺之成本，亦須計算在內。

至檢察官所提經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函文所載對非屬電子遊戲機之夾娃娃機評鑑分類，要求項目固包括「保證取物金額原則不得超過新臺幣（下同）790元」、「商品之市場價值不得少於保證取物金額之70％」等項，藉訂定保證取物金額上限以降低射倖性，惟該函文亦載明該等項目只供評鑑時參考，仍依具體個案評鑑結果為準，而本案機臺保證取物價格1,980元，雖依被告供述之進價已超逾機台內物品價值約880元，然該保證取物金額是否即可認定與物品售價不相當，依上述觀點，尚有解釋之空間，尚難遽謂本案機臺不符「物品價值與售價相當」之要件。

6.基此，本案扣案之遊戲機臺，顯然仍合於前揭經濟部函釋所稱「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。

7.至公訴意旨雖以被告將本案扣案之機臺洞口的壓克力板變更為木板及水管，加高出口框架高度，且將爪子換成磁吸式等情，認已「影響取物可能性」，故本案機臺屬電子遊戲機等語，惟本案機臺經累計投幣至標示之保證取物價格後，確可獲取商品，業如前述，顯見該等機具雖有上該變更，但均不影響其保證取物功能。

況且，扣案之機臺縱設有「保證取物價格之強吸模式」，仍有賴消費者妥適操縱吸取始能自洞口獲取商品，苟有消費者於足額付款後，仍未能順利夾取商品掉落洞口時，尚可依機臺上所示之電話與被告聯絡，再相約到場取物等情，亦經被告於本院審理時供述在卷（見本院竹簡字卷第34頁），足認該等機具仍具保證取物之特性。

是以，檢察官此部分所指，尚難憑採。

㈢關於本案扣案遊戲機臺，是否構成刑法之賭博罪：承前所述，本案扣案遊戲機臺，具備保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，要與刑法第266條第1項前段規定之構成要件未合，亦無從對被告逕以賭博罪相繩。

五、綜上所述，本案依公訴人所提事證，尚無從使本院就被告被訴電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項前段之賭博罪乙節，達於無合理懷疑而得確信為真實之程度。

是本案既不能證明被告構成犯罪，揆諸前揭條文及判例意旨，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林奕彣聲請以簡易判決處刑，檢察官黃怡文到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 8 日
刑事第四庭 法 官 湯淑嵐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
書記官 劉文倩