臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,108,簡上,57,20190926,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度簡上字第57號
上 訴 人
即 被 告 劉倉賢





上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院新竹簡易庭中華民國108 年1 月15日107 年度竹簡字第1267號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度撤緩毒偵字第218 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉倉賢施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之甲基安非他命暨外包裝袋壹包（驗餘淨重零點伍捌柒伍公克）沒收銷燬；

扣案之吸食器壹組沒收。

事 實

一、劉倉賢明知甲基安非他命為第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國106 年7 月11日8 時許，在新竹縣新豐鄉紅毛港某工地內，以將甲基安非他命置於扣案之吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日17時50分許，在新竹市東區長春街16巷2 號前遭警方盤查，劉倉賢即在警員尚不知其有施用第二級毒品甲基安非他命時，即主動交付甲基安非他命1 包（毛重0.82公克、驗餘淨重0.5875公克）及吸食器1 組扣案，並自首坦承其有施用第二級毒品之行為，而表示願意接受裁判，亦同意警員於同日22時20分許採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序事項

一、按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴。

是以，被告一經選擇同意參加戒癮治療，復經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，除非該緩起訴處分係因違法或不當而遭上級檢察機關撤銷，否則緩起訴處分一經合法撤銷後，檢察官自當依法起訴或聲請簡易判決處刑。

茲被告劉倉賢所為之本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經新竹地檢署檢察官以106 年度毒偵字第2112號為附命完成戒癮治療及預防再犯所為必要命令之緩起訴處分，經臺灣高等檢察署以106 年度職議字第1497號處分書駁回再議確定，嗣因被告於緩起訴期間內故意犯他罪而受有期徒刑以上刑之宣告，檢察官因之認有撤銷緩起訴處分之事由，而依刑事訴訟法第253條之3第1項第2款規定，以107年度撤緩字第292 號撤銷上開緩起訴處分，且被告獲悉後並未於再議期間提出再議而確定等節，業經被告坦承在卷（見本院108 年度簡上字第57號卷【下稱簡上卷】第132 頁至第133 頁），且經本院核閱本案偵查卷宗大致無誤，揆諸前揭法文說明，上開緩起訴處分既經檢察官合法撤銷並確定，檢察官就被告本案施用第二級毒品犯行依法聲請簡易判決處刑，程序上並無不法，先予敘明。

二、再者，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序中就其中部分證據方法，均表示不爭執其證據能力（見簡上卷第133 頁至第134 頁），並於本案言詞辯論終結前就各該供述證據等證據方法均未聲明異議，而本院復審酌該等供述證據作成時，並無違法或不當之情況，且其餘本院所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，再上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適得為證據，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備、審理程序中均坦承不諱（見新竹地檢署106 年度毒偵字第2112號卷【下稱毒偵卷】第75頁至第76頁、第91頁至其背面，簡上卷第133頁、第206 頁），且有被告出具之自願搜索同意書、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場暨扣案物品照片6 張（見毒偵卷第9 頁、第10頁至第11頁、第12頁、第13頁至第15頁）在卷可稽；

再者，被告於106年7 月11日22時20分許，經其同意而採集之尿液，送請詮昕科技股份有限公司以氣相/ 液相層析質譜儀法確認檢驗後，確檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應，而前揭扣案之疑似第二級毒品甲基安非他命1 包，經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS ）檢驗，鑑定結果略以：檢體編號B0000000號透明結晶1 包，送驗淨重0.59公克，驗餘淨重0.5875公克，檢出第二級毒品甲基安非他命等情，此有詮昕科技股份有限公司106 年7 月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號B-165 號、報告編號：00000000號）、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號B-165 號）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份（見毒偵卷第85頁、第86頁、第101 頁）附卷憑參，另有上開扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（保管字號：新竹地檢署106 年度安字第569 號，扣押物品清單見毒偵卷第99頁）、吸食器1 組（保管字號：106 年度保字第1321號，扣押物品清單見毒偵卷第102 頁）可佐。

是以，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，本案事證明確，被告前揭施用第二級毒品犯行應堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑及撤銷原審判決之理由㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。

其持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。

㈡被告前於101 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第279 號判決判處有期徒刑4 月確定，並於102 年3 月19日易科罰金執行完畢；

又於104 年間因竊盜等案件，經本院先後以104 年度審易字第189 號、104 年度審簡字第202 號判決各判處有期徒刑6 月、4 月確定，嗣經本院另以104 年度聲字第1686號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，而於106 年1 月4 日縮刑期滿執畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見簡上卷第209 頁至第252 頁），其於上開各該有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬刑法第47條第1項規定之累犯，茲參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，衡以被告前揭易科罰金執行完畢之刑與本案罪質相同，其餘各刑與本案雖非相同，然被告甫經入監執行完畢，卻仍未戒慎其行，猶於上開徒刑執行完畢之未及1 年之際，即再犯本案施用第二級毒品犯行，足見其刑罰感應力薄弱，是認依刑法第47條第1項之規定加重被告之最低本刑，尚不生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依前揭規定加重其刑。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。

查被告係於106 年7 月11日17時50分許在在新竹市○區○○街00巷0 號前為警盤查，而在警員勘查或經被告同意搜索發現毒品之相關事證前，被告即主動交付第二級毒品甲基安非他命、吸食器1 組扣案，並向警員坦承其有施用第二級毒品之情事，亦同意接受採尿等情，有偵查佐許錦彰出具之被告違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表影本1 份（見簡上卷第183 頁）附卷可稽，足認查獲之警員於詢問被告當時，並未掌握有何確切證據認定被告確有施用任何毒品犯行，則被告經警詢問後即坦承有該次施用第二級毒品犯行，並於檢察官偵訊時再度坦承施用第二級毒品，則被告應符合刑法第62條前段自首之要件，自應依該規定減輕其刑，併依刑法第71條第1項規定先加後減之。

至被告於106 年7 月12日警詢時固稱：最後1 次施用是在106 年7 月5 日在新竹縣新豐鄉紅毛港我的工地內施用等語（見毒偵卷第6 頁背面），惟旋於其採集之尿液鑑驗前之同日偵訊筆錄改稱：我最後1 次施用毒品是於106 年7 月9 日在新豐紅毛港之工地內，也是用玻璃球等語（見毒偵卷第76頁），而上開改稱後之時間雖仍與本院上開認定不同，惟與本院職務上已知施用第二級毒品甲基安非他命者之尿液可檢出之最大時限大致相符，則此尚非不能視為被告對於本案施用毒品犯行之坦認，蓋被告上開供述內容，實際上並未推諉其有施用毒品之犯行，倘因其一時記憶有誤即認本案無自首之適用，對之實失之過苛，附此敘明。

㈣又，毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

之減刑規定，並非被告一供出毒品來源之人即有適用，必其供出毒品來源之相關資料，經偵查機關調查因而查獲其人與犯行，始能適用該規定減輕其刑。

然查被告雖於本案警詢中供出本案其施用毒品之來源為孰，然經本院依職權向承辦員警確認是否有因此查獲其上游，其函覆略以：被告於106 年7 月13日配合並告知警方其毒品上游之出入地點後，警方遂於106 年7 月13日至該處見吳嫌形跡可疑逕為盤查，發現其為新竹地檢署之通緝犯，並於其身上起獲第二級毒品安非他命1 小包，旋於106 年7 月14日以竹市警二分偵字第1060017060號刑事案件移送書隨案報請新竹地檢署偵辦在案，惟本案被告雖主動配合警方緝獲吳嫌，然僅被告於涉及毒品案件之際於警詢筆錄供述指證，亦無任何事證足資證明吳嫌販售毒品，故未能以吳嫌涉及販毒犯嫌移送偵辦等語，此有偵查佐許錦彰108 年8 月23日出具之職務報告影本1 份（見簡上卷第167 頁）在卷足佐，是本案並未有「因而查獲毒品來源」之情形，自無從適用前開規定，更為減刑。

㈤原審以被告上開犯罪事證明確予以論罪科刑，逕以簡易判決處刑，判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，固非無見，然被告於本案構成自首，亦無應考量不予減刑之事由，則原審未查及於此而逕予論罪科刑，即尚有未合，是被告以此為由提起上訴即非無理由，自應由本院予以撤銷改判。

爰以行為人責任為基礎，審酌被告有前揭構成累犯之論罪科刑記錄，猶仍無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度施用第二級毒品，顯然自制力薄弱，其行為難認有可取之處，惟考量施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，尚未因此而危害他人，且被告於本院準備、審理程序中均坦承上開犯行，甚於本案構成自首，其犯後態度尚可，兼衡其自述現從事鐵工、未婚無子女、勉持之家庭經濟狀況及高中畢業之教育程度（見簡上卷第206頁至第207 頁、第65頁），並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、關於沒收部分查扣案之疑似第二級毒品甲基安非他命1 包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗後，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，是該部分確屬法律上禁止持有之違禁物，被告於偵查中復坦承為其本案施用第二級毒品後所剩餘等語（見毒偵卷第91頁背面），則不問屬於被告與否，自應連同附著毒品無從析離之外包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，當無庸併予宣告沒收銷燬；

再者，扣案之吸食器1 組，為被告所有且供本案施用第二級毒品罪所用之物，同據被告自承明確（見簡上卷第203 頁），復核無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之事由，自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；

而原審均同此認定同依前揭法令各宣告沒收消燬或沒收之，於法均無違誤，均應予維持。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳玉華聲請簡易判決處刑，檢察官劉得為到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 楊數盈
法 官 廖素琪
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
書記官 蕭妙如
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。