臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,108,金訴,164,20200212,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度金訴字第164號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 李友平



朱阿民 （MUHAMAD AMINASIR，印尼籍）




共 同
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第10480 號），本院判決如下︰

主 文

李友平共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年。

緩刑參年，並應於本案判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣參萬元。

扣案如附表二編號1 至5 所示之物、犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收。

朱阿民共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年。

緩刑參年，並應於本案判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣壹萬元。

扣案如附表二編號1 至5 所示之物，均沒收。

事 實

一、李友平、朱阿民均明知除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意，於民國108 年7 月間，由李友平雇用朱阿民在新竹縣竹北市○○路000 號寶恩貿易有限公司，經營臺灣與印尼間之匯兌業務。

朱阿民於108 年9 月18日，自如附表一編號1 至4 所示相對人處，收受新臺幣（下同）現金並填寫匯款聯單後，以LINE通訊軟體拍照傳送予李友平，李友平再轉傳予印尼友人，指示印尼友人將等值之印尼盾匯款至相對人指定之印尼銀行帳戶，李友平則收取如附表一編號1 至4 所示之手續費等利益而牟利，以此方式經營匯兌業務。

嗣於108 年9月18日下午4 時10分許，在新竹縣○○市○○路000 號，為警扣得附表二編號1 至6 所示之物，始悉上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

本件被告李友平、朱阿民及其等辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。

貳、實體部分：一、認定犯罪事實所根據的證據及理由上開事實，業據被告李友平、朱阿民於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第45頁至第50頁、第77頁至第86頁），並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院108 年度聲搜字第456 號搜索票、客戶匯款聯單各1 份、現場照片4 張、LINE通訊軟體對話紀錄截圖8 張附卷可憑（見108 年度偵字第10480 號卷第10頁至第12頁、第14頁、第16頁至第17頁、第35頁至第40頁）。

此外，復有扣案如附表二編號1 至6 所示之物可資佐證，足認被告李友平、朱阿民前開自白確與事實相符。

是本案事證明確，被告李友平、朱阿民所為前揭犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告李友平、朱阿民所為，均係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。

（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨足供參照）。

被告李友平、朱阿民於108 年9 月18日，基於一個非法經營銀行業務之決意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆、密接、多次非法辦理國內外匯兌業務之行為，本質上具有反覆、延續之特質，於行為概念上，其性質屬集合犯，為包括的一罪，應僅論以一罪。

（三）被告李友平、朱阿民就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

（四）按銀行法第125條之4第2項規定：「犯第125條、第125條之2 或第125條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；

並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。

又本條項之立法目的，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全，然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。

況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結，而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定，如偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵審程序認定數額歧異，徒生爭議。

是被告倘於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑之適用。

查被告李友平、朱阿民就上開非法經營銀行業務之犯行，於偵查中業已自白，有各該筆錄在卷為憑，其等因本案犯罪所得財物1,000 元，亦已於108 年12月5 日向國庫全部繳交完畢，有本院108年度贓款字第32號收據1 份在卷可憑（見本院卷第53頁），本院認符合銀行法第125條之4第2項之規定，均應依法減輕其刑。

（五）按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。

另按，銀行法第125條第1項前段之法定刑為：「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下之罰金」，考其立法緣由及意旨之所以加重該條之法定刑，無非以若社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展迅速，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率之壓力下，大多從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之周轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且該投資公司並非銀行，既未依法繳納存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，鑑於投資公司以高利吸引民眾收取社會大眾游資，往往造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」，至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告李友平、朱阿民為貪圖賺取些微之手續費，利用私人對於地下匯兌管道具有需求之機會而為本案犯行，被告李友平、朱阿民非法辦理國內外匯兌業務，所為固違反國家金融管制之禁令，然並未引起重大金融問題或嚴重影響國計民生，且被告李友平、朱阿民於本案獲利僅1,000 元，所得非鉅，又被告李友平、朱阿民業已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。

（六）爰審酌被告李友平、朱阿民非法辦理國內外匯兌業務，致政府無法對資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及合法銀行之業務利益，實值非難，惟念被告李友平、朱阿民犯後坦承犯行，態度尚稱良好，又其非法辦理國內外匯兌業務之期間非長，且未牟取暴利，亦未使用欺騙手段造成委託匯兌人之損失，對於一般社會大眾之財產尚未直接造成重大影響，犯罪情節及惡性均非重大，兼衡被告李友平有機車行、計程車、小吃店之工作經歷；

被告朱阿民有工廠之工作經歷，以及被告李友平、朱阿民就本案犯行之分工角色及支配程度，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度為高中肄業、國中畢業等一切情狀，分別量處主文所示之刑，以資懲儆。

（七）被告李友平、朱阿民未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，其等因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度尚稱良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其等所受宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3 年，以勵自新。

然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告李友平、朱阿民於判決確定後1 年內，應向公庫支付3 萬元、1 萬元，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告）。

三、沒收

（一）按銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務，係由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。

匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分權。

從而，匯兌業者所收取之匯付款項，自非銀行法第136條之1 所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，並參考刑法第38條之1第1項之立法說明採取總額原則，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本（如人事費用），以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因（最高法院108 年度台上字第98號判決意旨參照）。

查被告李友平非法辦理國內外匯兌業務之犯罪所得共計1,000 元，而被告李友平已於108 年12月5 日將其上開犯罪所得向國庫全部繳交完畢，且其就本案受託匯付金額均有依約辦理，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有任何損害，爰依銀行法第136條之1 規定，就被告李友平所繳交國庫之全部犯罪所得1,000 元宣告沒收。

（二）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。

又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，亦應於其本身判決主文項下併為沒收之諭知（最高法院92年度台上字第7050號、86年度台上字第6278號判決意旨參照）。

查扣案如附表二編號1 至5 所示之物，為被告李友平所有，且係供其與被告朱阿民共同為本件犯行所用之物，應依刑法第38條第2項之規定，及因責任共同之故，宣告沒收之。

至其餘扣案之物，卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，爰不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第29條第1項、第125條之4第2項、第136條之1 ，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
刑事第六庭審判長法 官 馮俊郎
法 官 王榮賓
法 官 王子謙
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
書記官 廖宜君

附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；
如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第125條
違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表一：
┌──┬───────┬────┬───┐
│編號│相對人        │匯款金額│手續費│
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│1   │D JONI        │ 3,800元│ 200元│
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│2   │SUPRIHATIN    │ 3,150元│ 200元│
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│3   │WULANDARI     │30,000元│ 300元│
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│4   │AKROMUDDIN    │16,000元│ 300元│
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附表二：
┌──┬──────────┬─────┐
│編號│扣案物品            │數量      │
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│1   │SAMSUNG手機         │壹支      │
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│2   │客戶匯款聯單        │肆張      │
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│3   │INDEX匯款單         │貳張      │
├──┼──────────┼─────┤
│4   │舊客戶匯款聯單      │參張      │
├──┼──────────┼─────┤
│5   │空白匯款聯單        │參本      │
├──┼──────────┼─────┤
│6   │新臺幣              │伍萬參仟玖│
│    │                    │佰伍拾元  │
└──┴──────────┴─────┘