臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,109,侵訴,20,20200512,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 109年度侵訴字第20號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張玉山



指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第12402號），本院判決如下：

主 文

張玉山犯乘機性交罪，共參罪，各處有期徒刑壹年陸月。

應執行有期徒刑壹年拾月。

緩刑參年。

緩刑期間付保護管束。

事 實

一、張玉山於民國108年9月間，透過友人介紹及參加晚會，結識在「喜歡你餐坊」工作之代號BG000-A108097號（代號誤載部分，業經公訴人當庭更正）成年女子（86年出生，下稱A女，年籍詳卷附代號與真實姓名對照表），明知A女係有中度智能障礙而領有身心障礙手冊（起訴書贅載A女因視覺障礙而領有身心障礙證明），利用A女因中度智能障礙之心智缺陷，對於兩性關係及性自主權之認知低落、觀念未臻成熟，而不知抗拒情狀下，竟基於乘機性交之犯意，分別為下列行為：

（一）張玉山於108年10月3日某時，帶A女外出看夜景、買衣服及內衣褲後，將A女帶回新竹縣○○鄉○○路0巷00號6樓之10住處內，復於同日晚上11時許，見A女在浴室內洗澡，利用A女心智缺陷而不知抗拒，乘機以生殖器官插入A女陰道而為性交1次。

（二）張玉山於108年10月9日上午帶A女外出，嗣於晚間帶同A女返回上開住處洗澡、過夜，張玉山於同日晚間11、12時許，與A女躺在床上欲睡覺之際，拉住A女的手去摸其生殖器，利用A女心智缺陷而不知抗拒，乘機以生殖器官接續插入A女陰道、肛門而為性交1次。

（三）又A女於108年10月10日仍在張玉山之上開住處停留，等待張玉山下班、返家，張玉山於同日晚間11、12時許，與A女躺在床上欲睡覺之際，動手脫掉A女之內褲，利用A女心智缺陷而不知抗拒，乘機以生殖器官插入A女肛門而為性交1次。

二、嗣因A女自108年10月9日起即未返家，翌（10）日亦曠職未至「喜歡你餐坊」上班，喜憨兒基金會就業服務員代號BG000-A108097C（年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）與A女之父即代號BG0000A108097B號（下稱B男，年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）聯繫，2人於108年10月11日前往派出所報案，並依A女臉書上之線索，循線在張玉山上開住處尋獲A女，始查知上情。

三、案經B男訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

（一）被告於事實一（一）、（二）、（三）所載時地，與被害人A女性交之事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中就客觀事實供承不諱。

並經證人即被害人A女於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中指述、證述歷歷（見竹檢108年度偵字第12402號偵查卷《下稱偵12402卷》第6至9、30至31頁，本院卷第45至63、131至173頁）。

且經證人即代號BG000-A108097C號輔導員於警詢、偵訊中陳稱：被害人A女之智能狀況、108年10月11日循線找尋被害人A女過程在卷可參（見偵12402卷第14至15、31至32頁），核與告訴人B男於警詢、本院準備程序指訴情節相符（見偵12402卷第12至13頁，本院卷第53、59頁）。

（二）另有被害人A女於108年10月11日出具之指認被告張玉山之犯罪嫌疑人紀錄表、告訴人B男之新竹縣政府警察局竹北分局六家派出所受理刑事案件報案三聯單（見偵12402卷第10至11、16頁）；

108年10月11日東元醫療社團法人東元綜合醫院受理性侵案件驗傷診斷書（見偵12402卷末證物袋②）；

A女、B男、代號BG000-A108097C號輔導員之代號與真實姓名對照表（見偵12402卷末證物袋③）；

性侵害犯罪事件通報表、新竹縣政府警察局竹北分局六家派出所受理各類案件紀錄表（見偵12402卷末證物袋④）；

A女之全戶戶籍資料（見本院不給閱卷第7至19頁）附卷可稽。

（三）再查：⒈被害人A女係有中度智能障礙而領有身心障礙手冊之情，有被害人A女之中度身心障礙證明及新舊制障礙類別對照表（見偵12402卷末證物袋⑦，本院不給閱卷第37、39至40頁）、國際疾病傷害及死因分類標準第十版（ICD-10）摘錄之列印資料（見本院卷第67頁）在卷可查。

⒉並經證人即被害人A女於本院結證稱：我有跟張玉山說我在新竹特殊學校上學，是教育學校等語（見本院卷第172頁），且有國立○○○○教育學校於109年4月8日出具之新竹○○字第1090300103號函檢送A女在校就讀情形說明（見本院卷第85、87頁《遮隱版》、本院不給閱卷第31、33頁《正本》）；

及【附件二】A女之個別化教育計畫（見本院不給閱卷第45至211頁）；

【附件三】A女之社會工作/心理服務轉介單（見本院不給閱卷第213至215頁）；

【附件四】學生行為觀察及輔導紀錄表（見本院不給閱卷第217至237頁）在卷可參。

⒊復諸上開A女在校就讀情形說明，可知⑴被害人A女在校就讀期間，其智能程度符合「中度智能障礙」；

⑵A女在校就讀期間，學習上很多的內容目標，會需要教師給予相關提示（包括口頭、手勢、圖卡或示範等），才能完成；

另外在校就讀期間，也曾發生被不明人士用機車載往高鐵附近河堤邊進行性騷擾，顯示拒絕他人和自我保護能力不足等情（見本院卷第87頁）；

暨【附件四】之「學生行為觀察及輔導紀錄表」內容，多有記載被害人A女在校期間，即有數次不懂得拒絕同學要求之情狀（見本院卷第89至109頁）。

⒋又前開證人即代號BG000-A108097C號輔導員於偵訊中結證述：「喜歡你餐坊」是喜憨兒基金會開的餐廳，裡面是給身心障礙者工作的場所。

我認為A女之智能狀態，是比較沒有辦法判斷是非對錯，她認為對方有給她東西吃、給她地方住、給她洗澡，就是對她好的人，因為她平常也不太會拒絕別人等語（見偵12402卷第31頁背面）。

⒌從而，被害人A女係因中度智能障礙之心智缺陷，不知抗拒而為本案性交行為，應堪認定。

（四）另據被告於本院審理中，就所犯乘機性交犯行3次，予以自白認罪（見本院卷第182頁）。

（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭乘機性交犯行，均堪予認定，自應依法予以論罪科刑。

二、至公訴意旨認：被告於事實一（一）、（二）所載之時地，均係違反A女之意願，而為強制性交乙節。

惟查：

（一）就事實一（一）所載之時地，被告與被害人A女發生性行為過程：⒈迭據證人即被害人A女⑴於警詢中指稱：3號我跟他出去看夜景，後來他帶我去買衣服、內衣褲，當天晚上回他家，我就跟他一起去洗澡，洗完澡我們就在浴室做愛，他把他尿尿的地方放進我月經來的地方，插插進進的。

我知道女生有分尿尿的地方、月經來的地方還有肛門等語（見偵12402卷第6頁背面、第7頁）。

⑵復於偵訊中結證稱：第1次跟張玉山發生性關係是在看夜景那一次，晚上看完夜景後，他帶我去買衣服，之後他騎機車載我去他家，他要求我跟他一起洗澡，洗完澡後就在浴室做愛。

這一次我沒有拒絕張玉山（見偵12402卷第30頁背面）。

⑶嗣於本院審理中結證述：108年10月3日我到張玉山家之前，張玉山有跟我講，我們當男女朋友好不好，我就跟他說好。

108年10月3日我有先跟張玉山去看夜景，然後去買東西，之後我沒有說我要回家，我說我要去張玉山家；

這次到張玉山住處時，有去洗澡，我先洗澡，我還沒有穿衣服，然後張玉山進來，張玉山就開始摸我身體，就開始做那個事情，我沒有說不要，就很自然的在浴室發生那件事情；

我都完全沒有說不要，我是願意的。

108年10月4日我有回去上班，我跟店長說「我有說不要」，是因為我不好意思跟店長講說，是我願意的等語（見本院卷第140至144頁）。

⒉雖代號BG000-A108097C號輔導員於警詢、偵訊中稱：10月3目A女沒回家，4日時我同事有問她，A女就跟我同事說，她跟一位男生發生男女朋友關係。

我同事有問A女有沒有拒絕對方，A女說有跟對方表示，對方仍繼續表示想發生性行為等語（見偵12402卷第14頁背面、第31頁背面）。

然因代號BG000-A108097C號輔導員及其同事，均非在現場親見親聞之證人，僅係轉述A女之話語，而A女已於本院明確證稱：是因為我不好意思跟店長講說，是我願意的等語，已如前述，是認代號BG000-A108097C號輔導員於警詢、偵訊中就此部分之證述內容，無從作為被告不利認定之證據。

⒊是依證人A女歷次於警詢、偵訊及本院審理中陳述、證述內容，及本案卷證資料，本案於事實一（一）所載之時地，並無「被告不顧A女捶打其胸口抗拒稱：『我不想要做』、『不要，你弟弟在』等語，而違反A女之意願，而性交得逞」之情節。

（二）就事實一（二）所載之時地，被告與被害人A女發生性行為過程：⒈迭據證人A女⑴於警詢中指稱：我108年10月09日10點左右離開家裡，我在臉書上認識一名男生，他叫張玉山，年齡50幾歲，他找我出去吃飯還去巨城，晚上7點多原本他要載我回家，但我跟他說我要去他家住一晚，他說好，他就載我回他湖口的家，他家還有一個弟弟同住，但我去他家時，他弟弟不在家，然後他叫我去洗澡，我就一個人去洗澡，洗完我們兩個就坐著聊天，聊完順便等他弟弟回來，我就去他的床上睡覺，接著他就上來睡我旁邊，當時我只有穿衣服跟內褲，他就拉我的手去摸他尿尿的地方，我就把我的手拉開，我跟他說：「不要，你弟弟在」，因為他們睡上下鋪，所以當時他弟也在，接著他又拉著我的手摸他尿尿的地方，然後脫我的內褲，然後我們就開始做，他把他尿尿的地方放進我月經來的地方，一直插進去，最後他還將他尿尿的地方插進我的屁股，之後我們就褲子穿起來了，就睡覺了等語（見偵12402卷第6頁背面至第7頁）。

⑵於偵訊中結證稱：108年10月9日10時我離開家後，那天我沒有去喜憨兒烘焙坊上班，因為張玉山來載我，我就沒有去上班。

他喜歡我，我也喜歡他，他載我去巨城吃飯，晚上就載我去他家過夜，去他家之後，他先叫我去洗澡，我洗完後去他床上睡覺，我在張玉山那邊過夜沒有先跟我爸爸講，因為我那時候睡著了，當天我只有穿衣服跟內褲睡覺，張玉山過來拉我的手去摸他尿尿的地方，我有跟他說「不要」，我有把手挪開來不想碰他那裡，我有跟他說「你弟弟在這邊，不要」，但是他又過來拉我的手去摸他尿尿的地方，並脫我的內褲，他有把他尿尿的地方插進我屁股裡等語（見偵12402卷第30頁背面至第31頁）。

⑶於本院審理中結證述：108年10月9日我又跟張玉山去巨城百貨吃飯，張玉山有說要送我回家，我就說我不想回家，跟張玉山說我要去他家住一晚，因為我比較喜歡住張玉山家，我想要跟張玉山在一起。

去到張玉山家洗澡後，我穿T- shirt、內褲，之後我去張玉山床上睡覺，張玉山房間只有上下舖，我跟張玉山睡上舖。

108年10月9日、108年10月10日那兩天我的月經還沒有來，是108年10月11日驗傷那天，我的月經才來的。

108年10月9日我跟張玉山兩人睡在上舖時，之後有發生性行為，張玉山有先拉我的手去摸他尿尿的地方，我有先把我的手拿開，我說「不要，你弟弟在」，那時候是很緊張，那時候有人在，所以不好意思。

後來張玉山又繼續摸我身體及拉我的手去摸他尿尿的地方，我沒有拒絕他。

張玉山的弟弟睡在下舖，他弟弟已經睡著了、已經打呼了，他就不會發現了，所以我就願意跟張玉山發生性行為了，我是自願跟張玉山發生性行為的等語（見本院卷第145至150頁）。

⒉是依證人A女歷次於警詢、偵訊及本院審理中陳述、證述內容，及本案卷證資料，本案於事實一（二）所載之時地，被害人A女固曾口出「不要，你弟弟在」等語，惟隨後並未拒絕被告之性交行為。

（三）另據被告否認違反被害人A女之意願而為性交行為，本院綜合上情，本案於事實一（一）、（二）所載之時地，被告與被害人A女發生性行為過程，無從認定被告係以違反A女之意願而為強制性交行為，且本案複查無其他積極證據證據被告係「違反A女意願而為強制性交」犯行，併此敘明。

三、論罪科刑

（一）按刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力、違反被害人之意願犯之，致被害人不能抗拒，為其判別之標準。

而本案被告與被害人A女為事實一（一）、（二）、（三）之性交行為，並非被告違反A女之意願而為之，而係利用A女因中度智能障礙之心智缺陷，不知抗拒而為之，已如前述。

是核被告所為，各係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

公訴意旨就被告上開犯行係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，容有未洽，惟此兩罪基本社會事實同一，無礙於起訴事實之同一性，自應依刑事訴訟法第300條變更起訴法條、罪名。

（二）被告為事實一（二）犯行，於密接之時間，先後將生殖器插入被害人A女之陰道、肛門，係基於同一乘機性交之犯意，於密切之時間內接續實行，各行為之獨立性薄弱，且侵害同一之法益，依社會通念於客觀上認為符合接續之數舉動，於刑法評價上，應係接續犯，而僅構成1次乘機性交罪。

（三）被告所犯乘機性交罪，共3罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪日期不同，應予分論併罰。

（四）刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，「如認犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院86度台上字第5313號判決意旨參照）。

所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決意旨參照）。

刑法第225條第1項之乘機性交罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，處罰極為嚴厲，在具體個案中，自應考量行為人之主觀惡性、客觀犯行等一切情狀，斟酌有無情輕法重之情形，倘認處以相當刑罰即足以懲儆，並可達防衛社會目的，並無量處3年以上有期徒刑之必要者，允宜妥慎適用刑法第59條規定，以犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重為由，酌量減輕其刑，俾個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符罪刑相當原則及比例原則。

經查：本案被告與被害人A女透過友人介紹、參加晚會而結識，被告利用A女中度智能障礙之心智缺陷，不知抗拒而為性交行為，固有不該，惟考量被告陳稱：友人是介紹女朋友給我等語（見本院卷第52頁）、被害人A女於本院審理中稱：要與被告結婚等語（見本院卷第173頁），是認被告與被害人A女間不無懷有情愫。

且被告於本院審理中已坦認上開犯行，並積極與被害人A女達成和解，並當庭履行和解條件，有本院109年度侵附民字第7號和解筆錄在卷可憑（見本院卷第189頁），可認被告犯後誠實面對態度尚佳，已確有悔悟。

再參以告訴人B男、被害人A女到庭表示希望法院輕判被告、不希望被告入監執行、同意法院宣告緩刑等語（見本院卷第173、184頁）。

本院審慎反覆斟酌上述一切情狀，認本件依被告之犯罪情節，如處以法定最輕本刑有期徒刑3年，顯有情輕法重，不符罪刑相當及比例原則，在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般同情，容有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，以符合量刑之妥適與平衡。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人A女相識，被告竟利用被害人A女中度智能障礙之心智缺陷，不知抗拒而為3次性交行為，固有不該，惟考量2人間互有情愫，被告業與被害人A女達成和解，並當庭履行和解條件等情，有本院109年度侵附民字第7號和解筆錄在卷可憑（見本院卷第189頁），兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第184頁），及犯後坦承犯行堪認態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、末查，被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，犯罪後坦承犯行，態度良好，業與被害人A女達成和解，已如前述，被害人A女當庭表示：不希望被告入監執行等語（見本院卷第173頁），而告訴人B男當庭表示：已經和解了，不追究被告之刑事責任，同意法院給與被告緩刑機會等語（見本院卷第184頁），被告經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第2款、第93條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年、緩刑期內付保護管束。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官林佳穎提起公訴、檢察官孫立婷到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第三庭審判長法 官 賴淑敏
法 官 王靜慧
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
書記官 田宜芳
附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。