臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,109,簡上,33,20200723,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 109年度簡上字第33號
上 訴 人
即 被 告 張俊增


上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院民國109 年2 月12日108 年度竹簡字第1051號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度偵字第5980號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

張俊增幫助犯詐欺取財罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴（沒收部分）駁回。

犯罪事實張俊增已預見若將以自己名義申辦之行動電話門號預付卡，任意交予欠缺信賴基礎之他人，極易遭人利用作為與財產犯罪有關之工具，可能因此幫助不詳犯罪集團隱匿真實身份，使犯罪行為難以查緝，竟仍基於縱有人以其所提供之行動電話門號實施詐欺犯罪亦不違背其本意之幫助詐欺不確定故意，於民國107 年5 月21日下午1 時許，在桃園市中壢區某通訊行內，將其甫向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）申辦之行動電話門號0000000000號（下稱上開門號）預付卡容任真實姓名年籍不詳之成年人使用，並取得手機1 支作為報酬。

嗣該他人所屬之詐欺集團成員取得上開門號預付卡後，即共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於107 年6 月12日下午3 時38分許，以上開門號撥打電話予張素綾，假冒為張素綾之友人廖尼玉，要求張素綾加入上開門號為LINE好友後，復於107 年6 月13日上午10時20分許，透過LINE通訊軟體向張素綾佯稱：要投資及弟弟生病需要用錢云云，致張素綾陷於錯誤，而於同日上午11時16分許，在臺北市○○區○○路00號永豐商業銀行景美分行，臨櫃匯款新臺幣（下同）20萬元至彭虔葦（所涉幫助詐欺取財罪嫌，另由檢察官偵辦）設於中華郵政股份有限公司名間大庄郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱上開帳戶）內，上開款項旋遭轉出。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

查本案下列所引用之被告張俊增以外之人於審判外之陳述，因被告於準備程序時表示同意有證據能力【見109 年度簡上字第33號卷（下稱本院卷）第49頁至第50頁】，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦認其於107 年5 月21日下午1 時許有前往桃園市中壢區某通訊行向遠傳公司申辦上開門號預付卡，並將之交予他人，且有取得手機1 支之事實，惟矢口否認有何幫助詐欺之犯行，辯稱：係其友人陳添財帶其到中壢申請預付卡，辦好後陳添財就把卡片拿走，說要幫其開通，但之後就不知去向，其不知道陳添財竟是詐騙集團的人，其也是被害人云云。

經查：㈠被告於107 年5 月21日下午1 時5 分許，有前往桃園市中壢區某通訊行向遠傳公司申辦上開門號預付卡，並將之交予他人，且有取得手機1 支之事實，業據被告於偵查、審理時坦認在卷【見107 年度偵字第5692號卷（下稱偵5692卷）第16頁至第17頁，108 年度偵字第5980號卷（下稱偵5980卷）第20頁至第21頁，本院卷第44頁至第49頁、第74頁至第79頁、第84頁至第88頁、第114 頁至第115 頁、第120 頁至第121頁】，並有上開門號通聯調閱查詢單、遠傳公司108 年7 月26日函暨附件上開門號預付卡申請書【見南投縣政府警察局南投分局刑案偵查卷宗（下稱警偵卷）第29頁，偵5980卷第15頁至第17頁】在卷可稽。

而張素綾於107 年6 月12日下午3 時38分許，接獲詐欺集團成員使用上開門號之電話，佯稱為其友人廖尼玉，要求張素綾加入上開門號為LINE好友後，復於107 年6 月13日上午10時20分許，透過LINE通訊軟體向張素綾訛稱：要投資及弟弟生病需要用錢云云，致張素綾陷於錯誤，而於同日上午11時16分許，至臺北市○○區○○路00號永豐商業銀行景美分行，臨櫃匯款20萬元至上開帳戶內，該款項旋遭轉出之事實，亦據證人張素綾於警詢時證述在卷（見警偵卷第50頁至第52頁），並有彭虔葦上開帳戶之開戶資料及交易明細、張素綾之匯款紀錄、張素綾提供之通話紀錄及LINE訊息翻拍照片附卷可佐（見警偵卷第35頁至第37頁、第57頁、第61頁至第63頁），此部分事實，均首堪認定。

㈡而被告於本院準備程序及審理時陳稱：其朋友「陳添財」有一天到其住家找其，說要辦手機門號給其使用，說他在桃園市○○區○○路0 段00號的尚威通訊行上班作業務，流程比較快，其就跟陳添財到尚威通訊行去辦卡，辦好後陳添財卻當場把預付卡拿走，說要幫其開通，約需要兩、三天的時間，開通好會再拿來給其；

但其之前有辦過預付卡跟月租卡的經驗，那時候並沒有把卡片交給他人請他人幫忙開通，而是過幾天該門號就可以用了，其也知道一般人無故取得他人申辦之門號使用，常與犯罪行為有關等語（見偵5980卷第20頁背面，本院卷第44頁至第49頁、第74頁至第79頁、第85頁至第88頁、第114 頁至第115 頁、第119 頁至第121 頁），則據被告所述，被告之前已有申辦過預付卡、月租型SIM 卡之經驗，也知道於向通訊行申辦完成後，當下即可取走門號卡，並不需要特別再請他人幫忙開通使用。

復於申辦門號預付卡、SIM 卡手續完成時，店員也會當場交付卡片並告知開通所需之大約時間，陳添財竟向其為前揭悖於事實之表示，而將其申辦之預付卡取走，被告斷無可能不心生懷疑並有所警覺之理。

況被告於準備程序亦供稱：其也會擔心預付卡遭到陳添財盜打等語（見本院卷第49頁），被告當已預見陳添財目的可能是要取得上開門號預付卡使用。

而眾所週知申請開立門號並無任何特殊之限制，一般民眾皆可自由申請，且無數量限制，陳添財卻不以自己名義申辦門號，被告當亦已預見上開門號可能供為他人犯罪所用之事實。

㈢況被告於108 年1 月23日偵查時先稱：「陳添進」是其以前一起在工地工作的同事，是其叫陳添進幫忙辦預付卡，但陳添進沒把卡片交給其，其也沒有陳添進的聯絡方式云云（見偵5692卷第16頁至第17頁），於108 年8 月21日又改稱：其不知道陳添進的職業，是他去年某天到其家找其，說要辦預付卡給其用，說他朋友開通訊行可以幫其辦，就帶其去中壢，其跟陳添進從小就認識，兩家是世交云云（見偵5980卷第20頁至第21頁），除與其於審理時所稱本案是「陳添財」帶其去中壢辦預付卡云云，主體已然不同外，雖被告於準備程序時辯稱：「陳添進」是後來才改名為「陳添財」云云（見本院卷第45頁，下以陳添財稱之），惟被告於偵查時先稱陳添財是以前在工地工作的同事，後又改稱不知道陳添財的職業，於審理時又再改稱陳添財107 年間就已經是在尚威通訊行上班的業務員云云；

於偵查時先稱是陳添財的朋友在開通訊行，於準備程序時又改稱陳添財自己就在通訊行上班云云；

於偵查時先稱是其主動請陳添財幫忙辦預付卡，後又改稱是陳添財去找其，說要辦門號卡給其用云云；

於偵查時既稱其與陳添財家人是世交，卻又稱其無陳添財之聯絡方式云云，前後多所矛盾、齟齬，是否確有陳添財此人，當有可疑。

㈣復於審理時經本院函請桃園市政府警察局中壢分局員警前往尚威通訊行查訪，以查明是否真有陳添財此人，經員警函覆並檢附查訪紀錄表，顯示尚威通訊行之店長為李駿騏，李駿騏竟又表示於107 年間其未曾聘用名為陳添財或陳添進之業務員等語（見本院卷第106 頁至第107 頁），更與被告審理時所辯截然有異，而難以認定確有被告所稱名為陳添財或陳添進之人存在，亦難認被告所辯係陳添財或陳添進帶其去尚威通訊行申辦預付卡乙節為真。

況縱使確有被告所稱名為陳添財或陳添進之人，惟被告始終無法提供陳添財或陳添進之任何資料供查，被告於審理時也供稱其與陳添財很少聯絡，他也沒有固定的住所，到處亂跑等語（見本院卷第77頁），也難認其2 人有何堅實之信賴基礎。

加諸被告於知悉上開門號涉嫌犯罪後，竟也未向遠傳公司申請掛失（見偵5980卷第15頁），是被告既將上開門號預付卡交予與其無特殊信任關係之人使用，更已預見上開門號可能遭人利用為不法犯罪之工具，仍容任他人取得上開門號，客觀上也未有任何努力以避免損害發生、擴大之行為，堪認被告主觀上有幫助他人詐欺取財之不確定故意，而為本案犯行。

㈤是本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。

準此，被告將上開門號提供予某詐欺集團使用，使詐欺集團持以向張素綾詐取財物，顯係基於幫助他人詐欺財物之犯意而為，惟此僅係就他人之詐欺取財犯行提供助力，屬構成要件以外之行為，應論以幫助犯。

㈡是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪。

㈢被告以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為詐欺取財罪之幫助犯，審酌被告係基於不確定故意犯罪，主觀惡性較為輕微，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。

㈣被告雖為累犯，但不加重其最低本刑之說明：1.被告前因酒駕之公共危險案件，經法院分別判處有期徒刑2月、3 月確定，復經本院103 年度聲字第384 號裁定合併定應執行有期徒刑5 月確定，於104 年8 月7 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據。

其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

2.惟參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院認被告前案所犯之罪為酒駕之公共危險罪，與其本案所犯之罪之罪質有異，且本案係於前案執畢後近3 年方基於不確定故意犯罪，主觀惡性也難與基於直接故意犯罪者相提並論，尚難認其刑罰反應力薄弱，故認被告本案所為雖為累犯，但應無刑法第47條第1項加重其最低本刑規定之適用。

三、撤銷原審判決之理由及量刑審酌部分：㈠原審以被告所犯事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟被告本案所為，應無依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑之必要，原審於量刑之基礎上已有不當。

被告猶執陳詞，以否認主觀犯意為由提起上訴，其所辯固不可採，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案所為，使他人得利用其上開門號以遂行詐欺取財之犯行，增加他人事後向詐欺犯罪者追償、查緝之困難，使詐欺者得以隱匿其真實身分，減少遭查獲之風險，有礙刑事犯罪偵查，愈使之肆無忌憚，致使此類犯罪手法層出不窮，所為實無足取，本當從重量刑。

惟念及本案中應受重罰之人，實為真正對張素綾實施詐騙之詐欺集團成員，被告本案係基於不確定故意犯罪，主觀惡性顯然較為輕微，兼衡被告之智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，本院認量處如主文所示之刑，應已足警惕被告日後切勿再犯，而可達刑罰之目的，爰撤銷原審所處罪刑，改量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、原判決有關沒收部分，上訴駁回：㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。

修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。

次按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。

㈡被告就原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分，雖原判決就罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於沒收部分，原判決理由中業已敘明被告交付上開門號預付卡後，受有手機1 支之利益，是為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核並無違誤，是被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃依琳聲請簡易判決處刑，檢察官高如應到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 湯淑嵐
法 官 楊祐庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
書記官 陳紀語
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。