臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,109,訴,281,20200827,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 109年度訴字第281號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 廖育偉


指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10763號），本院判決如下︰

主 文

廖育偉販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案大麻壹包（驗餘淨重肆拾捌點伍肆肆貳公克及分裝袋），沒收銷燬。

扣案手機（含門號0000000000號SIM卡）壹支沒收。

事 實

一、廖育偉知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年9月26日凌晨4時25分許，以扣案手機（含門號0000000000號SIM卡）連上網路後，以「偉」之暱稱進入LINE公開之「音樂班」群組內，以上開暱稱向不特定人販賣第二級毒品甲基安非他命，適為員警葉文禮於108年9月29日下午5時50分許執行網路巡邏時察覺，遂佯裝為顧客透過LINE通訊軟體與廖育偉洽談，並佯稱要以新臺幣（下同）3萬5,000元價格購買第二級毒品大麻50公克，廖育偉不知係員警喬裝成顧客，並無真意向其購買大麻，仍與員警葉文禮相約於108年9月29日晚間10時58分許，在位於新竹市○○路0段000號7-11超商旁進行交易，廖育偉遂依約抵達現場後，即先交付第二級毒品大麻1包與員警葉文禮並欲向員警葉文禮收取3萬5,000元，而員警葉文禮即表明員警身分並會同埋伏員警上前逮捕廖育偉，並共扣得第二級毒品大麻1包（驗前淨重48.5450公克，驗餘淨重48.5442公克）及手機1支（含門號0000000000號SIM卡），廖育偉販賣第二級毒品因而未遂。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告廖育偉及其辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中同意具證據能力（見本院卷第49頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告廖育偉於警詢、偵訊及本院審理中均自白認罪（見偵查卷第9頁至第11頁、第41頁至第42頁，本院卷第48頁、第73頁），此外，復有職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據證明書、扣案大麻照片、被告手機LINE截圖、LINE語音通話聯絡譯文表及交通部民用航空局航空醫務中心108年10月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（見偵查卷第6頁、第19頁至第28頁、第46頁）且有第二級毒品大麻1包（驗前淨重48.5450公克，驗餘淨重48.5442公克）及手機1支（含門號0000000000號SIM卡）扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白內容與事實相符。

從而，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行，堪予認定，應依法論科。

二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告廖育偉行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行。

修正前之毒品危害防制條例第4條第2項就販賣第二級毒品之刑度原規定：「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

修正後之刑度則為：「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

經比較修正前後之規定，修正後之規定，提高徒刑之下限及併科罰金刑之上限，是本案經新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為不利，而仍應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

㈡又毒品危害防制條例第17條第2項亦於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行。

修正前之毒品危害防制條例第17條第2項就販賣第二級毒品之自白減刑要件原規定：「於偵查及審判中均自白者。」

修正後之要件則為：「於偵查及歷次審判中均自白者。」

經比較修正前後之規定，修正後之規定，被告必須在審判中歷次均為自白者，始有該條減刑規定之適用，較之修正前之規定，要件較為嚴格，是修正後之規定對被告並不有利，故本案仍應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈢綜上，本件仍應適用修正前毒品危害防制條例之規定論科。

三、論罪科刑：㈠大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品。

按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。

本件被告廖育偉本即係意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，與佯裝之警員聯繫毒品交易事宜，再將供販賣之用之第二級毒品大麻交與佯裝購毒之員警。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。

而販賣行為之完成即既遂與否，端賴標的物是否交付作為既、未遂之區分標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，是意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，被告就其於購買扣案第二級毒品大麻1包本係供其自身施用，嗣因缺錢花用，才上網兜售乙情，於本院審理中供明在卷（見本院卷第73頁至第74頁），足認被告初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有。

被告意圖營利而著手販賣第二級毒品之行為，雖同時構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此既與其販賣第二級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第二級毒品部分，不另論罪。

㈢被告上開所犯販賣第二級毒品之犯行，因係員警實施誘捕偵查而僅得論以未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

又被告於偵查及審判中均自白犯行，是應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

㈣另查，被告前於106年6月間，因幫助詐欺案件，經本院以106年度竹東簡字第52號判決，判處有期徒刑2月，後於106年6月26日確定，被告於108年5月1日徒刑易科罰金執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第14頁至第15頁），被告於受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且查本件並無司法院釋字第775號解釋所示，有罪刑不相當之情形，仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

又被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，附此敘明。

另被告有多數刑之加重減輕事由，爰先加後減之，一併敘明。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣大麻以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，本應予嚴懲，惟被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，販賣對象僅有1人，亦僅止於未遂階段，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，且犯後均已坦承犯行，尚有悔意，並參酌被告自述高中肄業之智識程度、目前未婚無子，與母親及妹妹同居，且在通訊行上班，月收入4萬5,000元之家庭經濟生活狀況（見本院卷第74頁），暨被告販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈥沒收：⒈扣案之綠色乾燥植株1包（毛重50.4460公克，驗前淨重48.5450公克，驗餘淨重48.5442公克），經鑑驗結果，確含有第二級毒品大麻主要成分之四氫大麻酚，有交通部民用航空局航空醫務中心108年10月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（見偵查卷第46頁），且係被告用以販賣而遭查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；

至前開第二級毒品大麻之包裝袋，因包覆毒品，其上留有該毒品之殘渣而難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；

至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。

⒉扣案之被告用以聯繫販賣毒品事宜之手機1支（含門號0000000000號SIM卡），為被告所有，供其為本案販賣第二級毒品所用乙情，業據被告供明在卷（見本院卷第74頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃翊雯提起公訴，經檢察官黃嘉慧到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第七庭 審判長 法 官 陳麗芬
法 官 郭哲宏
法 官 華澹寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 吳羽君
附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。