臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,109,訴,463,20200710,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 109年度訴字第463號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 涂錦明



上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第4585號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

涂錦明犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之華碩廠牌手機壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○四四八號、○○○○○○○○○○○○四四五號），沒收之。

事 實

一、涂錦明於民國109 年4 月12日，加入由真實姓名年籍不詳、綽號「闔家歡」、「蝦一跳」等成年男子所組成之3 人以上，以實施詐術為手段所組成、具有持續性、牟利性之結構性組織，負責依照上手成員指示向所屬該詐欺集團之車手收取及交付款項，擔任俗稱車手之工作。

涂錦明、「闔家歡」、「蝦一跳」等人共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，於109 年4 月23日8 時25分許，由該詐欺集團之機房成員撥打電話向張梅蓮額稱其為友人「黃志明」，欲邀其投資等語，使張梅蓮陷於錯誤，依照該詐欺集團之機房成員指示匯款新臺幣（下同）60萬元至不知情之吳汶桓（所涉詐欺部分，另由臺灣新竹地方檢察署檢察官為不起訴處分）所有之渣打銀行金融帳戶（帳號：00000000000000號，下稱渣打銀行帳戶），該詐欺集團之機房成員復指示吳汶桓於109 年4 月23日14時50分許，至址位新竹市○區○○路○段000 號渣打銀行光復分行提領款項，並交付予涂錦明，嗣因銀行行員察覺有異，報警處理，涂錦明為埋伏警員逮捕而未遂，並扣得涂錦明與詐欺集團聯絡用之工作手機1 支及60萬元（已發還），而悉上情。

二、案經張梅蓮訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告涂錦明於警詢、偵查、本院調查程序、準備程序及簡式審判程序中均坦認不諱（見109 年度偵字第4585號卷【下稱偵卷】第20至22頁、第144 至145 頁，本院109 年度聲羈字第67號卷【下稱聲羈卷】第12至15頁，本院109 年度訴字第463 號卷【下稱本院卷】第21至25頁、第47至51頁、第61至65頁），核與證人即告訴人張梅蓮於警詢時之證述、證人吳汶桓於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷第14至15頁、第87至89頁、第141 至142 頁），並有證人吳汶桓使用之手機通訊軟體LINE對話截圖1 份、被告使用之扣案手機通訊軟體微信對話截圖1 份、贓物認領保管單2 紙、現場照片14張、新竹警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份等件附卷可佐（見偵卷第17-1頁、第31至33頁、第34至82頁、第109 至131 頁、第133 至138 頁、第190 頁），堪信被告上揭具任意性之自白應與事實相符，可以採信。

綜此，本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告涂錦明所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。

按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任，司法院釋字第109 號解釋著有明文。

又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例參照）。

查本案被告涂錦明與姓名年籍不詳綽號「闔家歡」、「瞎一跳」之成年男子，及撥打電話佯稱告訴人友人之其他共犯等人間，就上開犯行彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

（二）又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l 項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。

然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃爲其參與組織之繼續行爲，爲避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行爲割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號、4430號、108 年度台上字第4 號判決意旨參照）。

依上說明，被告參與本案詐欺集團犯罪組織後，即與其他組織成員共同向告訴人為詐欺取財犯行，因被告參與上開犯罪組織之目的，即係欲與組織成員共同爲詐欺取財犯行，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應與其本次加重詐欺取財未遂犯行，依刑法第55條規定，從一重處斷。

又被告就本件加重詐欺取財犯行，雖已著手詐欺行為之實施，惟因遭警方逮捕而尚未取得財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

（三）被告①於106 年間因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以106 年度苗交簡字第163 號判決處有期徒刑5 月確定；

又②於107 年間因公共危險案件，經苗栗地院以106 年度交易字第459 號判決處有期徒刑6 月確定；

上揭①案件經易服社會勞動未完成，所餘刑期與②案件接續執行，被告於108 年3 月12日因縮短刑期執畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，認本件被告構成累犯之罪暨犯罪之情節，依累犯規定加重其刑，並無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

並依刑法第71條第1項之規定，先加再減。

（四）爰審酌被告正值青年，不思循正途賺取報酬，竟加入詐騙集團，利用告訴人對友人之信賴，以三人以上共同施用詐術之方式詐取金錢，傷害人民彼此之信賴感，所為實非可取，惟考量其犯後終能坦承犯行、犯後態度尚可，又參酌被告僅係擔任基層車手，相較於實施詐騙之共犯而言，仍非核心成員角色，以及其實際上並無獲得利益等節，兼衡被告自述高中肄業之智識程度，從事過卡拉OK之少爺及幫家裡做水電裝潢工作，未婚沒有小孩，與父母同住，家中經濟狀況不佳，但沒有負債等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、關於沒收部分

（一）扣案之華碩廠牌手機1 支（IMEI：000000000000000 、000000000000000 ），係被告所有且供本案犯罪聯繫所用之物，業經被告供陳在案，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告罪刑項下諭知沒收。

（二）另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

惟苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。

本件被告供稱：我沒有跟「闔家歡」、「蝦一跳」談到工作的酬勞，我都沒有拿到報酬等語（見本院卷第50頁），又吳汶桓領取之金錢業經警方扣押並發還告訴人等節，亦有贓物認領保管單2 紙附卷可佐（見偵卷第17-1頁、第190 頁），是依卷內證據資料，尚難遽認被告確已獲取犯罪利得，自無從對被告宣告犯罪所得之沒收、追徵。

四、關於是否諭知強制工作：按犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，組織犯罪防制條例第3條第3項固有明文，然該條例第3條第3項宣告刑前強制工作部分，並未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。

然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。

本案被告加入本案詐欺集團擔任車手，負責取款工作，而與本案詐欺集團成員共同詐欺告訴人，所為固非可取，惟其於加入該集團後不久即為警查獲，參與犯罪組織之期間甚短，所為取款行為亦僅有1 次，復查無證據足認其為警查獲後，尚有相類犯行，自難僅憑其此部分加重詐欺犯行，遽認其行為已達極為嚴重之程度。

至其因欠缺正確工作觀念而犯本案加重詐欺犯行，改正其詐欺犯行之有效方法，應在於提供適當之更生教育及保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，是依比例原則，並綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情，應認對其宣告有期徒刑之刑，已與其本案犯行之處罰相當，而足收懲儆之效，尚無併予宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官高如應到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 10 日
刑事第六庭 法 官 王榮賓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
書記官 蘇鈺婷
附錄本判決論罪法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。