臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,109,訴,634,20210824,1

臺灣新竹地方法院刑事判決
109年度訴字第634號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 顧致宇 (民國00年0月0日生)



指定辯護人 許民憲律師
被 告 莊玉蘭 (民國00年00月00日生)



指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
被 告 陳昕曄


指定辯護人 陳詩文律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4050號、第4051號、第7155號、第7736號、第7737號、第7990號、109年度毒偵字第738號、第1195號），本院判決如下︰

主 文

丙○○犯如附表一宣告主刑欄所示之罪，各處如附表一宣告主刑欄所示之刑；

又持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑陸年。

扣案之門號0000000000SIM卡暨手機沒收；

扣案之海洛因壹包（驗餘淨重參點伍陸公克）、甲基安非他命捌包（驗餘淨重貳拾參點玖伍伍貳公克）沒收銷燬；

未扣案之門號0000000000SIM卡暨手機、犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

甲○○犯如附表二宣告主刑欄所示之罪，各處如附表二宣告主刑欄所示之刑。

應執行有期徒刑捌年。

扣案之門號0000000000SIM卡暨手機沒收；

扣案之海洛因肆包（總驗餘淨重參點柒貳捌公克）；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙○○犯如附表二編號1-1至1-2宣告主刑欄所示之罪，各處如附表二編號1-1至1-2宣告主刑欄所示之刑。

應執行有期徒刑柒年捌月。

未扣案之門號0000000000SIM卡暨手機沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙○○被訴之施用毒品部分公訴不受理。

事 實

一、丙○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列行為：

㈠、基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號SIM卡暨手機（下稱0912號）、0000000000號SIM 卡暨手機（下稱0902門號）作為聯絡工具，分別於附表一編號1-1 至1-3 所示時間、地點，以附表一編號1-1至1-3所示之犯罪事實，將甲基安非他命販賣予郭修平。

㈡、基於與萬如玲共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，以其所有之0912門號作為聯絡工具，於附表一編號2-1所示時間、地點，以附表一編號2-1所示之犯罪事實將海洛因販賣予甲○○。

㈢、於民國109年4月8日前之同月某日，在臺北市某處，基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，向真實姓名年籍不詳、綽號「鯊魚」之成年男子購得海洛因1包及純質淨重至少達23.9552公克之甲基安非他命8包後而持有之。

嗣為經警於109年4月8日晚上8時許，持本院核發之109年度聲搜字第145號搜索票至桃園市○○區○○街000巷00號15樓執行搜索，並扣得海洛因1包（驗前淨重3.59公克，驗餘淨重3.56公克）、甲基安非他命8包（驗前淨重31.502公克，驗餘淨重31.4267公克，純質淨重23.9552公克）。

（公訴意旨另認丙○○施用第二級毒品部分，則不另為不受理之諭知，詳如後述）

二、甲○○、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，甲○○亦明知甲基安非他命為同條項第2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣、持有，亦屬於藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，非經主管機關允許，不得轉讓，甲○○竟基於與乙○○共同販賣海洛因之犯意聯絡、單獨販賣甲基安非他命及轉讓禁藥之犯意，分別為下列行為：

㈠、甲○○、乙○○分別持其所有之門號0000000000號SIM卡暨手機（下稱0909門號）、0000000000號SIM 卡暨手機（下稱0905門號）作為聯絡工具，分別於附表二編號1-1至1-2所示時間、地點，以附表二編號1-1至1-2所示犯罪事實，共同將海洛因出售予黃俊展2次。

㈡、甲○○以其所有之0909門號作為聯絡工具，於附表二編號2-1至4-1所示時間、地點，以附表二編號2-1至4-1所示之犯罪事實將海洛因販賣予邱士男1次、林建廷3次、張國威1次。

㈢、甲○○以其所有之0909門號做為聯絡工具，於附表二編號5-1所示時間、地點，以附表二編號5-1所示之犯罪事實將甲基安非他命無償轉讓予馮秀琴1次。

三、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局第二分局、海洋委員會海巡署艦隊分署第七海巡隊偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查被告丙○○、甲○○、乙○○歷次就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不正方法之情，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得作為證據。

二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告三人及其等辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷㈠第133-134 、336-337、409-410頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項，應認有證據能力。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告三人及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、實體方面—事實認定

一、訊據被告丙○○對於事實欄一㈠㈡單獨販賣第二級毒品3次、與萬如玲共同販賣第一級毒品1次之犯行於本院109年12月25日準備程序及審理程序中均坦承不諱，並有證人郭修平、證人甲○○於警詢及偵訊之證述可佐（見偵4050卷第73-74、75-78、93-96頁；

偵4051卷㈠第16頁背面-17頁；

偵4050卷第102-102頁背面），另有本院109年度聲監字第43號、109年度聲監續字第158號通訊監察書、附表一編號1-1至2-1之通訊監察譯文、員警製作之丙○○與甲○○監聽譯文在卷供參（見偵4050卷第135-138頁；

毒偵738卷第16-17頁背面；

偵4051卷㈠第140-141頁），更有0902門號扣押在案，洵堪認定。

至事實欄一㈢持有第一級毒品及純質淨重20公克以上之犯行，被告丙○○亦供承在卷，且有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月24日調科壹字第10923006160鑑定書、交通部民用航空局醫務中心109年4月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號在卷可參（見偵4050卷第19-22、121、123-124頁），另有海洛因1包、甲基安非他命8包扣押足稽，堪以認定。

二、訊之被告甲○○、乙○○對於事實欄二㈠共同販賣第一級毒品之犯行分別於本院109年10月23日準備程序、110年3月9日準備程序及審理程序中坦承不諱，並有證人黃俊展警詢、偵訊中之證述可佐（見偵4051卷㈠第187-189、194-194頁背面、195-195頁背面、205-208頁），復有108年度聲監續字第911號通訊監察書、109年度聲監續字第60號通訊監察書、附表二編號1-1至1-2通訊監察譯文、被告甲○○與被告乙○○、證人黃俊展監聽譯文附卷可參（見偵4051卷㈡第201、203頁；

卷㈠第8、9、144、147頁），更有0909門號扣押在案，足徵上情為真。

三、又訊據被告甲○○對於事實欄二㈡㈢單獨販賣第一級毒品5次、轉讓禁藥1次之犯行於本院準備程序、審理程序中坦承不諱，並有證人邱士男、林建廷、張國威、馮秀琴各自於警詢及偵訊中之證述可佐（見偵4051卷㈠第217-219頁背面、233-235頁；

卷㈡第9-13頁背面、20-25、34-37、52-54、193-195、141-144背面、159-161頁），復有108年度聲監續字第911號通訊監察書、109年度聲監續字第60號通訊監察書、附表二編號2-1至5-1通訊監察譯文、被告甲○○與證人邱士男、林建廷、張國威、馮秀琴監聽譯文附卷可參（見偵4051卷㈡第201、203頁；

卷㈠第14、9頁背面-10、10頁背面-11、11頁背面、14頁背面-15、16、149、146、150、151頁）更有0909門號扣押在案，足徵上情為真。

四、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。

參、實體方面—論罪科刑

一、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第1項業於民國109年1月15日修正公布，並自109年7月15日施行。

修正前上開條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

，修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」

，至修正前上開條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

，修正前上開條例第11條第1項規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

」，修正後則規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。」

，修正後之規定法定刑均加重，故修正前之規定顯較有利於被告，依照刑法第2條第1項本文之規定，應適用修正前之規定。

二、核被告丙○○就事實欄一㈠即附表一編號1-1至1-3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條2項販賣第二級毒品罪，就事實欄一㈡即附表一編號2-1所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條1項販賣第一級毒品罪，被告丙○○與萬如玲間有犯意聯絡、行為分擔，應屬共同正犯。

另事實欄一㈢部分係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪及毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，被告丙○○係以一行為觸犯數罪，應依刑法第55條，從一重論持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告丙○○就事實欄一㈠至㈢單獨販賣第二級毒品3次、共同販賣第一級毒品1次及持有第二級毒品純質淨重20公克以上，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

另被告丙○○因單獨販賣第二級、共同販賣第一級毒品而持有毒品低度行為，應為販賣毒品之高度行為吸收，不另論罪。

三、至被告甲○○、乙○○就事實欄二㈠即附表二編號1-1至1-2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條1項販賣第一級毒品罪，被告甲○○與被告乙○○間有犯意聯絡、行為分擔，應屬共同正犯。

被告甲○○就事實欄二㈡即附表二編號2-1至4-1所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

被告甲○○就事實欄二㈢即附表二編號5-1則係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

被告甲○○、乙○○就上開犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

另被告甲○○、乙○○因共同販賣第一級毒品，被告甲○○因單獨販賣第一級毒品而持有毒品低度行為，應為販賣毒品之高度行為吸收，不另論罪。

而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告甲○○持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。

四、公訴意旨另認被告丙○○另涉犯施用第二級毒品罪嫌，應為不另為不受理諭知之說明：

㈠、按毒品危害防制條例第20條於109 年1 月15日經總統公布修正，而於同年7 月15日生效施行，該條第1項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月」，同條第3項則規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」。

又毒品危害防制條例108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：（一）偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

（二）審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

（三）判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定，毒品危害防制條例第35條之1 亦有明文。

而現行毒品危害防制條例認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，應以「3年」為期，建立「定期治療」之模式，準此，毒品危害防制條例第20條第3項規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯毒品危害防制條例第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照。

㈡、經查，被告丙○○前於87年間，因施用毒品案件，經本院87年度毒聲字第596號裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年9 月25日釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以87年度偵字第6176號為不起訴處分確定，再於90年間，因施用毒品案件，經本院90年度毒聲字第1816號裁定觀察、勒戒後，因認無施用毒品傾向，於91年7月19日釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第96號為不起訴處分確定，而被告丙○○其後雖曾再因施用毒品案件經法院判處罪刑確定、執行完畢之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

公訴意旨認被告丙○○本件施用第二級毒品之時間為「109年4月8日晚上8時許」，距被告最近一次觀察勒戒、強制戒治執行完畢已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告丙○○於其間曾犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。

揆諸前開說明，本件於本次毒品條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之提起公訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，應諭知不受理判決，但公訴意旨認此部分與前開持有第二級毒品純質淨重20公以上部分有一罪（吸收）關係，爰不另為不受理之諭知。

五、加重減輕事由：

㈠、被告乙○○前於106年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方 法院106年度訴字第201號判決判處有期徒刑8月、6月確定，並據該院107年度聲字第589號裁定定應執行有期徒刑1年，並於108年4月5日縮短刑期執行完畢出監，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件事實欄二㈠之罪，屬累犯。

且綜觀被告前案紀錄，其於本件犯行前，已有多起施用毒品案件而遭判刑確定之記錄，竟更為本件販賣毒品犯行，顯然被告全然不知悔悟、對於刑罰反應能力低落之情，故依照釋字第775 號意旨，應完全適用刑法第47條第1項之規定，惟法定刑死刑、無期徒刑部分依同法第64條第1項、第65條第1項，不得加重特此敘明。

㈡、被告三人行為後，毒品危害防制條例第17條第2項於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，原規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告三人較為有利，與前揭事實欄一㈠㈡至二㈠㈡論罪規定綜合比較後，應依刑法第2條第1項前段之規定，一併適用修正前之規定。

又按所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。

其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。

倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白；

惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解。

均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影響自白之效力。

又不論被告或犯罪嫌疑人之自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白，即法律上並不排除「概括自白」之效力，但尚不能單憑其等供述「有做（某行為）」、「承認」或「知錯」等概括用語，即逕認已對犯罪事實之全部或主要部分為自白，仍應綜合被告或犯罪嫌疑人於單一或密接之訊（詢）問之全部供述內容、先後順序及承辦人員訊（詢）問之問題密度等情綜合判斷被告或犯罪嫌疑人是否確有自白或有無被剝奪自白之機會，最高法院109年度台上字第4986號刑事判決足資參照。

㈢、再按基本事實為轉讓甲基安非他命，如對於具體行為事實，被告於偵查及歷次審判中均自白，該案件性質上也是轉讓毒品案件，本屬於毒品條例所規範的事實，無涉該當犯罪的不法要件，且跟刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯性，而藥事法更無與系爭規定相類或衝突的規定，基於本質上相同事物應為相同處理的法理，及法秩序一致性的要求，自應給予系爭規定的減刑寬典，以調和上開各法規範間的法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間的衝突與矛盾，如此才合乎法理，實務運作亦因而圓融無礙，最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號案件新聞稿意旨可參。

㈣、查被告丙○○事就實欄一㈠販賣第二級毒品，迭於偵查及本院審理中自白全數犯行不諱，至事實欄一㈡部分，公訴意旨固認被告丙○○供稱其僅屬幫助犯，然被告丙○○於偵訊中陳稱：這次是她（即證人甲○○）要跟我們拿海洛因，只是她電話打給我，因為萬如玲施用海洛因已經不清楚了，所以甲○○就打電話給我，她要4000元、0.4公克的海洛因，是萬如玲叫我去拿給她的等語（見偵4050卷第65頁背面），由此可見被告丙○○於偵查中已表明販售海洛因之營利意圖，且其負責交付毒品之客觀行為，對於販賣毒品之構成要件主要事實儼然陳述綦詳，縱若其認應僅論幫助犯，應屬不諳法律所致，當不至影響自白效力，且被告丙○○於本院準備程序、審理程序均坦承上開販毒犯行，已如前述，故被告丙○○販賣第二級毒品、販賣第一級毒品部分，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

復查被告乙○○、甲○○就事實欄二㈠販賣第一級毒品部分迭於偵查及本院準備程序、審判程序中坦承不諱，已如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

公訴意旨固指被告甲○○就附表二編號2-1、3-1至3-3部分辯稱係合資，另附表二編號4-1部分辯稱係介紹「光頭」與張國威交易毒品，而非與其交易毒品，並未自白。

惟就附表二編號2-1、3-1至3-3、4-1部分，被告甲○○於本院羈押訊問時均曾坦認犯行（見本院聲羈卷第30-31頁），另就附表二編號3-3部分，被告甲○○於109年6月5日偵訊亦曾供承：「（問：林建廷說這次他是在大遠百用賒債方式跟你買海洛因0.1公克，意見？）沒有意見」、「（問：就此部分涉嫌販賣海洛因，是否承認？）我承認」（見偵4051卷二第185頁背面-186頁），況被告甲○○於本院準備程序及審理程序中業已坦承前揭犯行，是被告甲○○前揭單獨販賣第一級毒品，與被告乙○○共同販賣販賣第一級毒品部分，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

另被告甲○○轉讓禁藥部分，業據迭於偵查、審理中坦承不諱，依照前開說明，亦得依照修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈤、再查，被告丙○○於警詢中供出其販售毒品來源係綽號為 「神經」之人，並提供聯絡電話，此情觀諸被告丙○○之警詢筆錄自明（見偵4050卷第8頁背面），嗣由警方循線查獲綽號「神經」之人，臺灣臺北地方檢察署並就其販賣毒品之犯行起訴在案，此有臺灣臺北地方檢察署110年1月7日函、109年度偵字第26499號、第28378號起訴書附卷供參（見本院卷㈠第369、429-434頁），自與毒品危害防制條例第17條第1項規定相合，故被告丙○○就上開單獨販賣第二級毒品、與萬如玲共同販賣第一級毒品犯行均應依法減輕其刑，並依刑法第66條但書規定，得減至3 分之2 ，又被告丙○○所為販賣毒品犯行，係屬重罪且於社會危害甚深，不宜依照毒品危害防制條例第17條第1項免除其刑。

被告丙○○因有前揭毒品危害防制條例第17條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，應依法遞減之。

㈥、復有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者而言。

又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，係處「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查本件被被告甲○○就事實欄一㈠㈡、被告乙○○就事實欄一㈠固分別有販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟每次交易金額為500 元至3000 元不等，與一般中大盤毒梟之交易金額相較之下，其獲利尚微，販出之海洛因數量亦非甚多，況被告乙○○係依被告甲○○指示與藥腳進行交易之人，惡性程度相較於真正提供毒品之人為輕，雖被告甲○○、乙○○已有前述修正前毒品危害防制條例第17條第2項之刑之減輕規定之適用，惟若逕以判處被告二人經刑之減輕規定調整後最低之刑有期徒刑15年，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告二人所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑。

被告乙○○因有前揭累犯加重及修正前毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減輕事由，應依法先加後遞減之；

被告甲○○則有修正前毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減輕事由應依法遞減之。

㈦、被告丙○○之辯護人固請求就其販賣第一級毒品、第二級毒品部分再依刑法第59條減輕其刑，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法，最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。

然被告丙○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，所為漫延毒害，戕人身心，衡諸其販賣毒品對社會秩序危害非輕，並無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫，且本件販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行依據毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑後，其最低度刑分別為有期徒刑5年、1 年2 月，當無科以最低度刑猶嫌過重而在客觀情狀可憫恕之處，是無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

六、爰審酌被告丙○○單獨販賣第二級毒品3次、與萬如玲共同販賣第一級毒品1次、另持有第二級毒品純質淨重20公克以上；

被告甲○○除與被告乙○○共同販賣第一級毒品2次，又單獨販賣第一級毒品5次及轉讓禁藥1次、不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。

再考量被告三人各別之犯後態度及販賣、轉讓次數、數量、獲利之情節，兼衡被告丙○○表示教育程度為高職肄業，未婚，無子女，案發時無業，因為心臟衰竭，之前有動過心導管手術，被告甲○○教育程度為國小畢業，離婚，子女已成年，案發迄今都從事清潔工作，與家人同住，經濟狀況勉持，被告乙○○教育程度國中畢業，離婚，有一成年子女，案發迄今從事清潔工作，與家人同住，經濟狀況勉持等一切情狀（見本院卷㈡第163頁），分別量處如主文第1、3、5項所示之刑併定應執行刑。

肆、沒收之說明

一、扣案0902門號、0909門號分別為被告丙○○、被告甲○○所有，復為本件販賣毒品所用之物，為其等坦認在卷（見本院卷㈡第144、145頁），應依照毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

0912門號為被告丙○○所有，並作為聯絡毒品交易事宜之用，業據被告丙○○供承不諱（見本院卷㈡第146頁），0905門號為被告乙○○使用並作為與被告甲○○聯絡本件共同販毒之用，業據被告乙○○供述在卷，且有監聽譯文可佐（見偵4051卷㈠第47頁-48頁），至0912門號、0905門號雖未經扣案，仍屬被告丙○○、被告乙○○為本件販賣毒品所用之物，應依照毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。

二、而於被告丙○○住處扣得之海洛因1包（驗前淨重3.59公克，驗餘淨重3.56公克）、甲基安非他命8包（驗前淨重31.502公克，驗餘淨重31.4267公克，純質淨重23.9552公克），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

而於被告甲○○住處扣得之4包白色粉末，經鑑定均屬海洛因（分別為淨重0.084公克、驗餘淨重0.079公克，淨重0.74公克、驗餘淨重0.703公克，淨重0.582公克、驗餘淨重0.566公克，淨重2.52公克，驗餘淨重2.38公克），見新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告、法務部調查局濫用藥物實驗室109年10月29日調科壹字第1092301776號鑑定書在卷可參（見偵4051卷㈠第26-29頁；

本院卷㈠第237-242、311頁），應屬被告甲○○為本件販賣所剩餘之毒品，亦應沒收銷燬。

而盛裝上開毒品之外包裝，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦屬查獲之毒品，應宣告沒收之。

至因鑑驗而用罄部分，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

三、至未扣案之被告丙○○就附表一編號1-1至1-3販賣第二級毒品犯罪所得、被告甲○○就附表二編號1-1至4-1所示販賣第一級毒品犯罪所得，均分別應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被告丙○○就附表一編號2-1與萬如玲共同販賣第一級毒品之犯罪所得係歸萬如玲所有，已如前述，又附表二編號1-1、1-2之販毒所得均歸被告甲○○所有，故不對被告丙○○、被告乙○○宣告沒收。

伍、公訴不受理部分

一、公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於109年4月7日傍晚某時，在其位於新竹市○區○○路000巷000號4樓之住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置於玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命乙次，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、10條第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

經查，被告乙○○前於89年間，因施用毒品案件，經本院90年度毒聲字第338號觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年9 月5日釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第72號為不起訴處分確定，復於96年，又因施用毒品案件，經本院97年度毒聲字第8號裁定觀察、勒戒，因認有繼續施用傾向，又據本院97年度毒聲字第267號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至98年8月24日強制戒治期滿，而被告乙○○其後雖曾再因施用毒品案件經法院判處罪刑確定、執行完畢之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

公訴意旨認被告乙○○本件施用毒品之時間為「109年4月7日傍晚某時」，距被告乙○○最近一次觀察勒戒、強制戒治執行完畢已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告乙○○於其間曾犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。

揆諸前開說明，此部分於本次毒品條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告乙○○追訴處罰，檢察官前所為之提起公訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，應諭知不受理判決。

據上論斷，爰依照刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃依琳提起公訴，檢察官林鳳師、黃嘉慧到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
刑事第五庭法 官 審判長法 官 黃美盈
法 官 林涵雯
法 官 蔡玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
書記官 林汶潔
附表一：
編號 時間 地點 犯罪事實 宣告主刑 1-1 109年1月23日晚上11時許 郭修平位於新竹市北區城北街之住處 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以0912門號為聯絡工具，先與郭修平聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣8000元之第二級毒品4公克甲基安非他命予郭修平，銀貨兩訖。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
1-2 109年2月12日晚上11時許 同上 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以0912門號為聯絡工具，先與郭修平聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣2000元之第二級毒品1公克甲基安非他命予郭修平，銀貨兩訖。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。
1-3 109年3月11日晚上11時許 同上 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以0902門號為聯絡工具，先與郭修平聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣12,000元之第二級毒品4公克甲基安非他命予郭修平，銀貨兩訖。
。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。
2-1 109年2月5日凌晨2時32分許 新竹市○○路000號遠東百貨附近 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，以0912門號為聯絡工具，先與甲○○聯繫交易事宜，並由萬如玲提供毒品，丙○○則於前揭時間、地點，販賣4000元之第一級毒品4公克海洛因予受甲○○委託前往交易之范李媛，甲○○並於同年月7日完付價金予萬如玲。
丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年陸月。

附表二：
編號 時間 地點 犯罪事實 宣告主刑 1-1 109年1月7日下午1時6分許 甲○○位於新竹市○區○○路0000巷000號4樓之住處 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，黃俊展先至左揭住處表示欲購買海洛因，乙○○遂以0905門號撥打至0909門號詢問甲○○海洛因放置地點，隨即販賣2500元之0.4公克第一級海洛予黃俊展，銀貨兩訖，隨後將價金交予甲○○。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。
1-2 109年1月26日下午3時12分許 同上 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，黃俊展以臉書聯絡乙○○，復至左揭住處住處交易，乙○○表示甲○○正向上游拿取毒品，並先行向黃俊展收取2500元價金，黃俊展因久候多時，遂撥打至0909門號詢問甲○○行蹤，待甲○○返家後便交付0.4公克海洛因與黃俊展，乙○○並將上開價金交予甲○○。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。
2-1 109年2月16日中午12時16分許 同上 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以0909門號為聯絡工具，先與邱士男聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣500元之第一級毒品海洛因予邱士男，當場銀貨兩訖。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
3-1 109年1月21日8時46分許 新竹市○區○○路000號育賢國中門口旁 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以0909門號為聯絡工具，先與林建廷聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣1000元之第一級毒品0.1海洛因予林建廷，當場銀貨兩訖。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
3-2 109年1月22日晚上8時30分許 甲○○位於新竹市○區○○路0000巷000號4樓之住處 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以0909門號為聯絡工具，先與林建廷聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣1000元之第一級毒品0.1海洛因予林建廷，當場銀貨兩訖。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
3-3 109年1月31日凌晨0時許 新竹市○○路000號遠東百貨 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以0909門號為聯絡工具，先與林建廷聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣1000元之第一級毒品0.1海洛因予林建廷，林建廷係於109係於同年2月15日完付價金。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
4-1 109年1月11日下午5時許 甲○○位於新竹市○區○○路0000巷000號4樓之住處 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以0909門號為聯絡工具，先與海洛因聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣3000元之約八分之一錢第一級毒品海洛因予張國威，當場銀貨兩訖。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
5-1 109年1月17日下午5時許 同上 基於轉讓之犯意，以0909門號為聯絡工具，嗣於前揭時間、地點，無償轉讓少許甲基安非他命予馮秀琴施用。
甲○○轉讓禁藥，處有期徒刑柒月。