臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,110,竹簡,764,20220225,1

臺灣新竹地方法院刑事簡易判決
110年度竹簡字第764號
聲 請 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 史宥浩


上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第6372號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、本件犯罪事實：甲○○於民國110年1月間某日起，在公眾得出入之新竹市○區○○路○段000號之ZEBRA選物販賣店內，向該店場主承租擺設於該址、機臺編號「17」原經評鑑為非屬電子遊戲機之ZEBRA選物販賣機Ⅱ代機具1臺後，其應知悉未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於110年4月11日某時許，擅自在該選物販賣機內增設壓克力立方盒，盒內有九宮格及3個乒乓球，設定保證取物金額新臺幣（下同）1,980元，供不特定人前來把玩、對賭，其賭博方式為賭客每次投入10元後，賭客可利用機器搖桿操控機器吸取壓克力立方盒，使其從高處墜下，以此改變乒乓球在九宮格之排列，若連成直線，依不同連線數，可換取不同之公仔商品，若沒有連線，則不得換取商品，所投入之金額則歸甲○○所有，以此具有射倖性及不確定性之方式決定財物之歸屬暨財物之種類及價值，而與不特定人賭博財物並經營電子遊戲場業。

嗣於110年4月12日15時30分許，警方配合新竹市政府稽查小組至上址店內稽查電子遊戲機臺，始悉上情。

案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

二、被告甲○○於警詢及偵查中固坦承有如上開犯罪事實欄所述變更機臺遊戲歷程情事，惟辯稱：我所擺放的機臺不是電子遊戲機，且都是對價取物而不具射倖性，我並不知道這是違法的云云。

經查：

（一）被告有於上開犯罪事實欄所載之時地，以如犯罪事實欄所載之方式變更其所承租選物販賣機臺取物遊戲方式及獲得商品之機率，而供不特定人前來把玩、對賭等事實，業據被告於警詢、偵查供承在卷(見新竹地檢署110年度偵字第6372號偵查卷《下稱偵卷》第4至10頁、第36頁)，且有員警偵查報告、110年4月12日新竹市政府執行選物販賣機查核表暨照片及查獲現場照片12張等在卷可稽（見偵卷第2至3頁、第12至15頁、第24至28頁），此部分事實首堪認定。

（二）被告固以前詞置辯，然查：１、關於選物販賣機（俗稱夾娃娃機）機台之認定，經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函釋如下「按電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在内。』

是以，選物販賣機（俗稱夾娃娃機）涉及上開定義內容，依本條例第6條第1項規定，應向本部申請評鑑分類，依具體個案分別認定。

倘經評鑑為『益智類』或『娛樂類』之電子遊戲機，僅得於領有『電子遊戲場業營業級別證』之電子遊戲場内營業；

倘經評鑑為『非屬電子遊戲機』，則其擺放之營業場所不受本條例之場所規範。

選物販賣機如未依上開規定申請評鑑即擺放營業，即有本條例第15條：『未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業』之情事，應依本條例第22條處理。

又經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依本條例第7條第2項規定即視為新型機種，屬於未經本部評鑑之電子遊戲機，應重新向本部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第22條之適用‥」等語(見本院110年度竹簡字第764號卷《下稱本院卷》第37頁），可知俗稱「夾娃娃機」之選物販賣機，應向主管機關申請評鑑分類，未依上開規定申請評鑑即擺放營業，或機具結構或軟體經修改者，應重新申請評鑑分類，未經評鑑前擺放營業，即有電子遊戲場業管理條例第15條、第22條規定之適用。

２、再依經濟部107年6月13日經商字第1070242670號函釋內容「『夾娃娃機』評鑑分類參考標準。

㈠‥要求項目如下：⒈具有保證取物功能，該保證取物原則不得超過新臺幣790元。

‥經查獲之夾娃娃機倘不符合其說明書所載之上述要求項目第1項至第7項之一者，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反本條例第15條規定，應依本條例第22條規定辦理」(見偵卷第16至17頁)，可知「夾娃娃機」之設置除需具有保證取物功能，且該保證取物有一定金額之限制，倘違反該標準，即可認係未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反本電子遊戲場業管理條例第15條不得經營電子遊戲場之規定，應依同法第22條規定予以科處。

３、而依被告於警詢時供稱：我擅自變更二代選物販賣機機臺(編號17號)之遊戲歷程、機具後沒有送經濟部重新評鑑，且該機臺保證取物價格為1,980元等語(見偵卷第6頁反面)，可知被告變更原經評鑑為非屬電子遊戲機之「ZEBRA選物販賣機II代」之遊戲歷程及機具後，未重新申請評鑑即擺放營業，且被告保證取物之價值亦已超過「夾娃娃機」評鑑分類參考標準中之保證取物金額790元之標準等節，在在均已違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而應依該條例第22條規定辦理。

４、又選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且不具射倖性，又選物販賣機之設定應符合「不可影響取物可能性」之原則，否則與選物販賣機性質不符。

若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，即屬電子遊戲機。

是以，被告所擺放之系爭機臺，係增設壓克力立方盒，盒內有九宮格及3個乒乓球而變更原遊戲流程，復未依電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定，重新向經濟部申請評鑑，且保證取物金額為1,980元，與機具內置放公仔之價格1,000元至1,980元不等(見偵卷第7頁)並不相當，與「選物販賣機」之對價取物性質不符，自屬電子遊戲機無訛。

再者，被告所設定之1,980元保證取物金額，與機臺內陳列公仔商品之價格1,000元至1,980元不等並不相當，又被告於警詢時自承：要看消費者吸取壓克力立方盒，讓他落下時，有無讓盒內乒乓球連線，運氣好的話有機會連線。

一連線可以換機台裡的公仔，二連線也是一個公仔，三連線也是公仔，若沒有連線就都沒有等語(見偵卷第9頁、第36頁反面)，顯然消費者每次投幣把玩結果，可否贏取較高價值或等值之商品，係取決於或然率，而具有以小博大，以或然率，決定贏取超過投入本金之商品，自屬具射僥性、投機性之電子遊戲機，為被告與客人對賭之賭博行為。

被告辯稱系爭機臺非屬電子遊戲機，且有對價取物之功能，不具射倖性云云，顯與事證不符而不足採。

５、被告復辯稱其不知此行為違法云云，然按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑。」

惟究有無該條所定情形而合於得免除或減輕其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提。

而該條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。

然法律頒布，人民即有知法守法義務；

是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張（最高法院105年度台上字第3090號判決意旨參照）。

依「法律秩序不可破壞性」原則，刑法規範乃以「不知法律亦不能免除責任」為原則。

只有在行為人於規範層面未認識其行為係刑法禁止，且其錯誤係無法避免而期待不可能之情形，始可謂其不具罪責之可非難性，而構成排除罪責事由。

從而除綜合行為人社會地位、個人能力、才智等項，在可期待之範圍內，運用其認識能力及價值判斷，於客觀上足認有刑法第16條所定無法避免之正當理由外，仍不能以不知法律免除罪責（最高法院107年度台上字第1289號判決意旨參照）。

查被告於本案行為時，係年滿24歲之成年人，且具大學肄業之智識程度，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可稽（見本院110年度竹簡字第764號卷《下稱本院卷》第11頁），且其既係承租機臺並變更遊戲歷程後擺放於上址選物販賣店內營利之業者，就上開機臺擺放之規範，自應較一般人更為注意，尚難諉為不知。

被告明知其並未領有電子遊戲場業營業級別證，仍在上址選物販賣店擺放前開電子遊戲機臺，供不特定人投幣進行消費，以此方式違法經營電子遊戲場業，難謂其不知觸犯刑罰法令，亦無從認其理由為正當，自無刑法第16條規定之適用。

被告上開所辯，諉無可採。

（三）綜上，被告前開所辯，顯屬事後飾責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告為本案犯行後，刑法第266條業於民國111年1月12日經總統公布修正，並於同年1月14日施行，修正前刑法第266條第1項前段規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。

」修正後刑法第266條第1項則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。」

經比較新、舊法律，修正後刑法第266條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第266條第1項前段之規定。

（二）核被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪以及修正前刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。

（三）又被告以法律上一行為同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。

（四）累犯不予加重之說明：１、按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，本案被告前於106年間，因傷害案件，經本院以106年度竹簡字第1005號判決判處有期徒刑3月確定，於108年2月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依法應為累犯，聲請簡易判決處刑書漏未論及，應予補充。

２、又參照大法官會議解釋第775號解釋文及理由書之意旨，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

３、本院審酌被告構成累犯之前案為傷害案件，與本案犯罪型態、侵害法益、罪質、不法內涵及社會危害程度均有所不同，且前案係易科罰金方式執行，難認其有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情形，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰不予加重其最低本刑。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未依規定領有經營電子遊戲場業之營業級別證，擅自改裝原經主管機關評鑑為選物販賣機之上開機臺，並將該具射倖性、投機性之機臺非法擺設於公眾得出入之場所，以投機取巧之不當方式，規避選物販賣機應有之經營使用方式，非但破壞主管機關對於電子遊戲場業之行政管理，並助長社會投機僥倖風氣，所為實屬不該；

惟念及其經營之期間非長、僅設置1臺電子遊戲機、規模非鉅，兼衡被告自述其大學肄業之智識程度，職業為工，家庭經濟狀況勉持(見偵卷第4頁)，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（六）被告雖請求為緩刑宣告（見本院卷第26頁），然按刑法第74條第1項規定緩刑要件為「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：㊀未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

㊁前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

」。

從而，被告於本案判決之前，既已於5年內因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，洵不符刑法第74條第1項所定緩刑要件，本案即無諭知緩刑之餘地，附此敘明。

四、不予沒收之說明：

（一）按「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」，修前正刑法第266條第2項定有明文。

又沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。

學理上稱此規定為過苛調節條款，乃將憲法上比例原則予以具體化，不問實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收，亦不分沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收，復不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用（最高法院109年度台上字第2512號刑事判決意旨參照）。

（二）被告承租之上揭機臺，固為本案當場賭博之器具，然係被告於上開期間向選物販賣店場主所承租使用，其等租賃期間於110年5月7日聯繫被告前往現場時早已屆滿，而刑法第266條第2項不問屬於被告與否沒收之規定，雖採義務沒收主義，惟依上開說明，仍有上述過苛條款之調節適用，聲請簡易判決處刑書亦未聲請沒收，是本院爰不予宣告沒收。

又被告於110年4月11日某時許變更本案機臺遊戲歷程後，於翌日即110年4月12日15時30分許即遭新竹市政府稽核小組稽查，且卷內亦無其因此獲有犯罪所得之事證，本院自無從諭知沒收或追徵。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

本案經檢察官馮品捷聲請以簡易判決處刑。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
新竹簡易庭 法 官 蔡玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 李念純
附錄本案論罪法條全文：
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
(修正前)刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。