臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,110,訴,70,20220421,1

臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度訴字第70號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 林永城


指定辯護人 鄭三川律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第12177 號），本院判決如下︰

主 文

林永城販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重拾陸點捌壹參貳公克）沒收銷燬。

扣案之門號Ο九五八一Ο四七一Ο號行動電話壹支（含SIM 卡壹張，IMEI碼：三五三三Ο八Ο七九Ο七二五二六號）沒收。

事 實

一、林永城明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，在通訊軟體BAND「一吸一呼」之群組，以暱稱「蔥」張貼「中部 出售優質甜食 慢了就沒了 私談」等毒品交易廣告訊息予不特定人瀏覽，藉此方式招攬不特定之毒品買家。

適經執行網路巡邏之臺北市政府警察局大同分局員警方世邦發現上開毒品交易廣告，遂佯裝買家，以BAND、WeChat等通訊軟體，與使用門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000 號）之林永城取得聯繫，雙方並約定於民國109 年10月23日23時40分許，在位於新竹縣竹北市縣○○路00號處之全家便利超商東元店前，以新臺幣（下同）2 萬9000元之價格交易重量約17.5公克之第二級毒品甲基安非他命。

林永城見談成交易，即先於109 年10月23日21時10分許，在臺中市北屯區熱河路2 段之全家便利超商附近，以2 萬5000元向通訊軟體BAND暱稱「JINN」之人購入重量約16.5公克之第二級毒品甲基安非他命後持有之，林永城隨即於同日23時40分許依約至位於新竹縣竹北市縣○○路00號處之全家便利超商東元店前，並於同日23時46分許販賣而交付上開第二級毒品甲基安非他命1 包予喬裝購毒者之警員方世邦，旋經警方當場表明身分後逮捕，其因而販賣第二級毒品甲基安非他命未遂。

警方並當場扣得林永城所有第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重17.5公克）及用以聯繫毒品交易之蘋果廠牌門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM卡 1 張，IMEI 碼：000000000000000號）等物，因而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

本件被告林永城及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執（見訴字第70號卷第73、74、120至124頁），經本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，亦均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告及辯護人均有將該等審判外陳述作為證據之同意。

本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，均無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、次按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、本院認定犯罪事實所根據之證據及理由：

一、訊據被告林永城對於前揭事實坦承不諱（見訴字第70號卷第71至73、125 頁），並有警員方世邦於109 年10月24日所出具之職務報告書1 份、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、扣押物品收據1 份、扣押物品初步鑑驗照片1 幀、扣押物品照片1 幀、勘察採證同意書1 份、毒品初步鑑驗報告書1 份、BAND使用者（蔥）所刊登之訊息及所使用之ID資料1 份、警方與被告使用BAND聊天對談時間對照截圖5 張、警方與被告使用BAND語音通話聯絡譯文表1 份、警方與被告使用WeChat聊天對談時間對照截圖19張、警方與被告使用WeChat語音通話聯絡譯文表1 份等附卷足可稽（見偵字第12177 號卷第6 、22至40頁），此外復有第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重17.5公克）及用以聯繫毒品交易之蘋果廠牌門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM卡 1 張，IMEI碼：000000000000000 號）等物扣案足資佐證。

再者，扣案之白色結晶1 袋經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果：實稱毛重17.5340 公克（含1袋1標籤），淨重16.8270 公克，取樣0.0138 公克，餘重16.8132公克，檢出Methamphetamine 成分等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷足憑（見偵字第12177 號卷第67頁），足認被告之自白核與事實相符而堪以採信。

二、按毒品危害防制條例第4條第2項規定：販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科一千五百萬元以下罰金，是販賣第二級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。

而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡諸一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，因此鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理至明。

就此，被告於本院審理時已供述：（本案如果交易成功，你的利潤就是4000元？）是，因為我要繳一些車子的紅單等罰款，我缺錢等語明確（見訴字第70號卷第72頁），是以足認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命以從中賺取價差利潤而確具有牟利之意圖無訛。

三、綜上所述，本案事證明確，被告所為前揭販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行洵堪認定，應予以依法論科。

參、論罪科刑：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。

核被告林永城所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

又被告於上揭販賣第二級毒品甲基安非他命前，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

二、又被告前曾於107 年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於108 年2 月21日以107 年度易字第770 號刑事判決判處有期徒刑6 月，於108 年3 月18日確定，並於109 年7 月1 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣新竹地方檢察署刑案資料查註紀錄表1 份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐（見偵字第12177 號卷第52頁、訴字第70號卷第133 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告所犯之前案為竊盜案件，與本件所犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行不具有相同或類似之性質，亦非屬暴力等具有重大惡性特徵之犯罪類型，本院依照刑法第57條各款所列事項審酌一切情狀後，認量處如主文所示之刑，已與被告為本件犯行所生之危害，暨其應負責任之輕重業已相符，是不再依刑法第47條第1項之規定加重其刑，附此敘明。

三、又被告對於前揭販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行於警詢、偵訊及本院歷次審理時均自白在卷（見偵字第12177 號卷第15至17、48、49頁、訴字第70號卷第71至73、75、125頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

四、又辯護人為被告辯稱：被告於偵審中均自白，坦承犯行，請考量被告販賣毒品數量並非龐大，對象也屬單一，請適用刑法第59條規定減輕其刑等語（見訴字第70號卷第73頁）。

按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨可供參照。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院95年度臺上字第6157號、88年度臺上字第1862號判決意旨亦可資參照。

再者此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，方得適用之。

經查被告所為本案犯行係著手販賣予喬裝購毒者之警方，所販賣第二級毒品甲基安非他命之重量並非龐大等情，已如前述，從而衡酌被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行之動機、情節、手段、目的及所生危害等，認適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項暨刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度予以減輕其刑後，由該罪法定最低度刑觀之，客觀上認具有可足以引起一般同情而有情輕法重之顯可憫恕情形，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減輕之。

五、爰審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，不得非法販賣，其卻為籌措需繳納之罰款而販賣毒品牟利，是其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，造成危害，實有不該；

並考量被告之犯罪動機、情節、手段、目的、販賣毒品之態樣、犯後坦承犯行；

兼衡被告為高中肄業之智識程度、家中有父母及2 位兄長等家人、未婚、無子女，前從事鐵工，現從事裝冷氣之工作，月收入約4 萬元之家庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收：

一、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦定有明文。

另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項復定有明文。

此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

二、查扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重16.8270 公克，取樣0.0138公克，餘重16.8132 公克）經檢驗結果，檢出Methamphetamine 成分等情，已如前述，又包裝前開毒品之包裝袋1 只，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，應整體視為毒品，是不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。

至於鑑驗耗損之毒品部分（即0.0138公克），因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬。

三、次查扣案蘋果廠牌門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 號）係供被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行時所用之物，且該行動電話為被告所有等情，業據被告於本院審理時供述明確（見訴字第70號卷第72、73頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉晏如提起公訴，檢察官陳亭宇到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 王凱平
法 官 楊惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 李艷蓉
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。