臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,110,訴,723,20220209,2

臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度訴字第723號
公 檢 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 徐健庭



指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10869號），本院判決如下：
主 文
徐健庭犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案第二級毒品甲基安非他命伍包（併同無法析離之包裝袋伍個，驗餘淨重合計共捌點壹玖伍陸公克）均沒收銷燬；
扣案之OPPO牌行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡壹張）、削尖吸管伍支均沒收。
事 實

一、徐健庭明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，非經許可不得擅自販賣予他人，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年9月3日上午7時25分許，以其所有之門號0000000000號行動電話使用通訊軟體Telegram，以暱稱「虣」在該軟體之「地下交易所」群組內刊登「04有誰需要硬的/04有誰要軟的/快快私訊我/量都不多喔」等暗示販賣毒品之訊息，以招攬不特定之毒品買家。

適執行網路巡邏之員警發現前揭販毒訊息，遂以暱稱「糖寶寶憨兒」喬裝毒品買家透過Telegram與徐健庭聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）4萬5,000元購買第二級毒品甲基安非他命2錢半之合意，並相約於110年9月15日下午3時50分許，在新竹縣○○鄉○○村○○路○段000號前交易。

嗣徐健庭於110年9月15日下午3時50分許，前往上開交易地點後，隨即交付甲基安非他命2包予喬裝為買家之員警，經該員警確認徐健庭交付之物品確係甲基安非他命後即表明身分並逮捕徐健庭，因而販賣未遂，並先後扣得甲基安非他命5包（含袋毛重合計共10.1902公克）、削尖吸管5支及徐健庭所有之OPPP牌行動電話1支（IMEI碼：0000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），始查獲上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

本件被告及辯護人於準備程序時就本院引用之下列供述證據均同意有證據能力（見本院卷第87至88頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。

二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開事實，業據被告徐健庭於偵查中、本院訊問、行準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第40至41頁、本院卷第18至20頁、第86至87頁、第125頁、第133頁），且有中壢分局偵查隊員警汪承霖於110年9月15日、110年9月27日出具之職務報告各1份、中壢分局110年9月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、110年9月16日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號E000-0000、毒品編號DE000-0000⑴⑵）、查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單、查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單、檢體監管紀錄表各1份、現場及扣案物照片共9張、通訊軟體Telegram暱稱「虣」、「糖寶寶憨兒」之帳號資料截圖、訊息對話紀錄截圖、毒品照片截圖共33張、監視器影像翻拍照片7張等附卷足憑（見偵卷第16至35頁、第50至53頁、第66頁），此外，復有甲基安非他命5包、削尖吸管5支及被告所有之OPPO牌行動電話1支（IMEI碼：0000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可稽。

而上開5包毒品經送鑑定結果確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、臺北榮民總醫院110年10月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠各1份在卷足憑（見偵卷第67頁、本院卷第67至69頁），足徵被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

被告於警詢、偵查中及本院訊問時供稱本件販賣第二級毒品若收取4萬5,000元價金可獲得其中之7,000元作為報酬等語（見他卷第24頁、偵卷第41頁、聲羈卷第17頁、本院卷第20頁），可見被告販賣第二級毒品之利益係為賺取報酬，是被告確有藉販賣上開毒品，從中取利之意圖及事實甚明。

從而，被告上開任意性自白核與事實相符，本案事證明確，被告前揭販賣第二級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

（一）論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

次按，販賣毒品之行為，以販賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於販賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。

警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。

經查，本件係先由被告在網路通訊軟體群組內刊登販賣毒品之訊息，再由喬裝買家之員警向被告偽稱欲購買毒品後經被告交付毒品，被告既有販賣第二級毒品之故意，並交付毒品予喬裝為買家之員警，即已著手實施販毒之行為，惟因員警無買受毒品之真意，意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警就毒品交易之意思表示，雖已一致，且被告已交付毒品予員警，但事實上彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸上揭判決意旨，被告應僅成立販賣第二級毒品未遂罪。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

又被告於上揭販賣第二級毒品前，其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）刑之減輕事由：⑴被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家自始 不具購毒真意而不遂，屬未遂犯，自應依刑法第25條第2項減輕其刑。

⑵按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告本件販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵查中、本院訊問及審判中均自白犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應依法減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之⑶至被告雖於警詢時供出其毒品來源係綽號「小祥」即名為「陳伸章」之成年男子（見他卷第58至60頁、第62至63頁），惟按該規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係以被告供出毒品來源之行為，「促使」職司犯罪調查或偵查之公務員對該毒品來源者發動調查或偵查並「進而查獲」，為其減（免）刑之要件，若僅有供出毒品來源，縱係據實供述，仍與前揭要件不符。

經本院函詢中壢分局，該局函覆以：該案經報請檢察官指揮偵辦並向法院聲請通訊監察，尚於蒐證階段等情，此有中壢分局110年12月21日中警分刑字第1100087565號函及所附員警職務報告、通訊監察書各1份在卷可佐（見本院卷第97至105頁），依據上開單位之函覆內容所載，本件尚無因被告所供出之毒品來源係綽號「小祥」之人而促使司法警察進一步調查而查獲上開之人販毒之情事，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之要件不符，自不得依前揭規定減免其刑。

⑷辯護人以本件被告因積欠毒品債務及高額利息，為補償債務而犯本案，請法院審酌被告於警詢時即供出毒品來源，且犯罪情節尚屬輕微而依刑法第59條之規定減輕其刑云云。

本院審酌被告僅為償還購毒等私人債務，無視我國對於毒品犯罪強力取締及法律規範，恣意販賣毒品，且係以網際網路通訊軟體張貼訊息之方式販賣，直接造成社會治安之危害及助長毒品之流通等危險，情節非輕，且就本案販賣第二級毒品未遂犯行已有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項所定減刑事由，經依法遞減後，其法定刑已無情輕法重，而於客觀上有足以引起一般人同情、憫恕之情狀，顯無刑法第59條適用之餘地，爰不再依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。

（三）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品為法律所禁止，非法進行毒品交易，足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，危害社會治安甚鉅，卻仍不知謹慎守法，竟透過通訊軟體刊登訊息向不特定多數人兜售毒品、販賣第二級毒品，其縱非主導販賣毒品或得從中獲取利益者，然參與程度並非輕微，對於毒品之流通，亦非無助力，是其所為實應非難，惟考量被告前無販賣毒品之犯罪前科紀錄，本件幸為員警及時查獲，該第二級毒品甲基安非他命尚未流入市面，未造成個人或社會之實害，兼衡其犯後坦認犯行、提供毒品上游資訊供警方偵辦之態度、自述高中畢業之智識程度、前曾從事粗工及收銀員等工作、家庭經濟狀況勉持、有母親及弟弟等家人、未婚、無子女等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

三、沒收：

（一）查扣案之白色或透明晶體共5包（含袋毛重合計共10.1902公克、淨重合計共8.2033公克，驗餘淨重合計共8.1956公克），經送臺北榮民總醫院鑑定後均檢出甲基安非他命成分，有上開臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷為憑，堪認上開扣案物5包均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品甲基安非他命，屬法律上禁止持有之違禁物，則不問屬於犯罪行為人與否，自應連同附著毒品無從析離之外包裝袋，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

（二）扣案之被告所有之OPPP牌行動電話1支（IMEI碼：0000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告犯本件販賣第二級毒品未遂罪所用之物，此據被告供承在卷，並有前揭訊息對話截圖在卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

另扣案之削尖吸管5支為被告所有、分裝毒品使用，與本案有關等情，據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第125頁），應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳榮林提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 賴淑敏
法 官 黃怡文
法 官 王靜慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
書記官 陳家欣
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。