臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,111,侵訴,69,20230512,1

臺灣新竹地方法院刑事判決
111年度侵訴字第69號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 鍾曜鴻



指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7420號），本院判決如下：

主 文

丁○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。

事 實

一、丁○○於民國111年4月20日1時許，在址設新竹市○區○○路00號之「71% Lounger Bar」2樓包廂飲酒，見友人與該酒吧服務小姐丙○○離去後，在場僅餘該酒吧服務小姐代號BF000-A111037號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）陪同其飲酒，認有機可乘，竟於同日1時許至同日1時25分許，以想睡覺為由，先將頭靠在A女肩膀，並試圖以手解開A女上衣扣子，為A女所拒後，丁○○竟基於強制性交之犯意，無視A女明示之拒絕，違反其意願，以徒手強行拉扯A女褲子，強脫其外褲及內褲，A女雖一再掙扎、表示拒絕，仍遭丁○○強將內褲、外褲脫下，並稱：「我就用一下，我不要進去（意指陰道）」等語，續將頭靠近A女陰部，以口舔舐A女外陰唇（未進入陰道），A女掙扎中取得自己手機對外求救，丁○○見狀始中止犯行逃離現場而未遂，嗣A女旋與丙○○取得聯繫並求救，報警處理而查悉上情。

二、案經A女訴由新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害犯罪被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；

而性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，性侵害犯罪防治法第12條第2項、第2條第1項分別定有明文。

又所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」，依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。

本件被告丁○○被訴對被害人代號BF000-A111037號之女子所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿，是本件判決書關於告訴人即被害人之姓名乃以代號BF000-A111037號稱之，並就告訴人部分簡稱為A女，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

查證人丙○○、甲○○、乙○○於警詢中之證述，對於被告而言，實為被告以外之人於審判外之陳述，自屬傳聞證據，而被告之辯護人於本院準備程序中主張上開證述均無證據能力（見本院卷第81頁），本院並審酌該等證述尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是就此部分證據方法，就被告被訴之犯罪事實部分均應予排除，不得作為證明其有罪之依據，惟該等傳聞證據尚非不得作為彈劾證據使用以檢驗各別證人證述之證明力。

三、再者，除上開部分外，其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，檢察官、被告暨其辯護人於準備程序中就部分證據方法均表示不爭執證據能力（見本院卷第80頁至第81頁），並就全部供述證據或非供述證據等證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且均無證明力明顯過低之情形，或有其他不得作為證據之情形，復均經本院於審判程序中供當事人辯論，被告之訴訟防禦權，均已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，應認均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由訊據被告固坦承於前揭時間有至「71% Lounger Bar」2樓包廂飲酒，且曾與告訴人在該處獨處之事實，惟矢口否認有何強制性交未遂犯行，並辯稱：我不認罪，我都沒有做，告訴人當天有進到我所在的包廂，當時我只有喝2、3杯酒，喝完之後就叫計程車離開，過程中我們沒有交談，沒有肢體接觸，我確實沒有做起訴書所記載的犯行，我不曉得告訴人為什麼會指述我試圖性侵她，但他們事後有跟我要紅包，如果有給，她就會去警察局說是男女朋友銷案，但我都沒有做，所以就沒有，當天晚上他們也沒有報警，而是先來我家外面大吼大叫云云，其辯護人再為其利益辯護稱：告訴人之指訴內容及其行為舉止實有諸多疑點，本不宜輕採，且證人丙○○、甲○○之證述亦均係輾轉聽聞自告訴人處，其等對案發過程並非親見親聞，均僅為告訴人證述之衍生證據而已，加以證人甲○○在簡訊中除提醒告訴人驗傷重點，還說「彬哥要跟你套好」，對告訴人說詞有很強的指導性，其還暗示被告說可以去警察局和解，故證人甲○○事後之舉動實可佐被告說詞為真，其等乃另有所圖，至告訴人之內褲及外陰部固驗出與被告相同型別之DNA，然被告當日在該處飲用許多酒類，倘告訴人蓄意作偽，被告實無從反駁；

是以，告訴人之證詞有諸多疑點未能袪除，本件所憑之證據並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，請諭知被告無罪之判決等語。

惟查：㈠被告於前揭時間曾至「71% Lounger Bar」2樓包廂飲酒，其友人與該酒吧服務小姐即證人丙○○等離去後，其曾與告訴人在該處獨處乙節，業據證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理程序中指訴歷歷（見偵卷第7頁至第9頁背面、第40頁至第41頁背面，本院卷第156頁至第185頁），核與證人丙○○於本院審理程序中之證述（見本院卷第195頁至第205頁）大致相符，且有本案行為地外觀暨內部照片2張、被告離去之現場監視器錄影畫面4張（見偵卷第17頁、第18頁至第19頁背面）在卷可稽，復為被告所不爭執（見本院卷第81頁至第82頁），該等事實應堪以認定。

從而，本院所應審酌者厥為被告於前揭時地有無對告訴人為上開違反意願性交未遂犯行，茲將本院心證分述如後。

㈡告訴人迭於警詢、偵查及本院審理程序中均證稱：當天我在該酒吧當服務生，約莫0時50分許我進去該包廂內，就看到兩男兩女，其中包括證人丙○○、被告，過一下子，證人丙○○說要去吃海底撈，就跟該另1男子、小姐等3人一起離開，只剩我跟被告在該包廂內；

她們3人離開後，被告坐在沙發上，我坐在他對面，他說很想睡覺，就突然走至包廂門口將全部燈關掉並將門上鎖，我笑笑的跟他說，不要關燈、不要鎖門我會害怕，就假裝去裝冰塊離開，回來後就去開門開燈，但我坐下來後，被告又跑去關燈鎖門，說要睡覺，我又再打開門又開燈，就這樣來回3次，第3次，也就是最後1次只有鎖門，沒有關燈，被告要我坐他旁邊，說要聽我唱歌，我不得已只好坐過去；

我開始點歌，被告此時1隻手來攬我的腰，我說不要這樣，他還是繼續攬住我的腰，並將頭靠在我肩膀說他想睡覺，另1隻手則偷偷摸摸要來解我薄襯衫的扣子，我就拒絕說「你幹嘛解我釦子」，被告他又以另1隻手要拉下我的褲子，我說你幹嘛拉我褲子，他也沒放開，我要掙脫，但他還是繼續用力不放開，我一直拉著我的褲子不讓他脫，他就開始以雙手硬脫我褲子，在我掙扎過程中，他硬拉硬扯將我的褲子連内褲，已經扯掉1隻腳，只剩1腳還勾著一半，我拜託他不要這樣，他就說他不要進去，用嘴巴就好，我喊救命，但當時有音樂又有隔音，外面聽不到，後來他就是硬把我腳掰開，直接對我做舔我下體的動作，我趁他的頭一直往我下體靠近準備舔時，我一直掙扎還踢他，我有踢到他，但他還是不放手，被告還是有舔到我的外陰唇2、3次，斷斷續續，但應該沒有進去我的陰道，我趁機拿到手機，打給證人丙○○，她馬上就接了，我跟她說「妳在哪裡，妳還在吃飯嗎」、「救我」，她問我發生什麼事，我說「妳來到店裡再講」，我的意思就是叫她回來救我，我還來不及跟她講，被告看到我打電話，就嚇到罵了髒話，起身拿了自己手機就跑，我就接著傳訊息跟證人丙○○說救我等語（見偵卷第7頁至第9頁背面、第40頁至第41頁背面，本院卷第156頁至第161頁、第167頁至第172頁、第175頁至第184頁），是告訴人就其進入該酒吧包廂後，其與被告獨處情形，被告先是關燈2次、鎖門3次，復要求告訴人唱歌，趁機伸手解開告訴人襯衫釦子，經告訴人拒絕，更伸手強拉告訴人外褲、內褲，告訴人雖一再掙扎，被告仍強行以口就告訴人之下體舔舐，惟尚未侵入，告訴人復趁機撥打電話求救，被告見狀後旋即離去等情，均為相當清楚且一致之指訴。

㈢甚且，告訴人於本院審理程序中到庭接受交互詰問時，就被告強行拉扯其褲子之經過及其等相對位置、被告使用之手段，亦明白證稱：被告用手去解開我襯衫釦子時，我有把被告手推開，但是被告還是放回來，之後就直接把我褲子脫掉，我當天穿的長褲是黑色棉褲，不是緊身的，是寬鬆、沒有鬆緊帶，該休閒褲的帶子是裝飾用的，沒有鬆緊功能，被告在拉我褲子的時候，我兩隻手就在扶著我自己的褲子，被告的兩隻手都在脫，後面會脫掉1邊，是因為我另外1隻手去拿手機；

過程中被告有把我的手掙開，我跟他就是一直這樣僵持，就是被告一邊拉，要不然就是另外1隻手把我的手掙開，我也有用腳踢他肚子，穿著鞋子踢，他有掙脫我的腳，我是用腳去頂著；

當時我躺著，被告1隻腳跪在沙發上，另1隻腳踩在地上，被告的嘴巴碰觸到我的下體時，他的手沒有壓住我的腰，從頭到尾都拉著、脫我的褲子，就是盡量把我的褲子都脫掉；

而我用1隻手去拿手機時，被告就把我另外1邊的褲子脫掉，當我有1邊的褲子被全部脫掉時，另1邊的內褲外褲都是在我大腿的位置等語（見本院卷第179頁至第184頁），其在上開庭訊時面對先前未經詢問之各該事項，亦幾未停頓而接續回答當時之情境或雙方之動態，倘非為其親身經歷，實殊難想像其得如此流暢描述當時之情形。

㈣再者，關於證人丙○○離去該包廂後之情形，證人丙○○於本院審理程序中亦具結證稱：我也在該酒吧上班，是上班後才認識告訴人，跟她是同事；

當天我們會在該包廂喝酒，是因為我們在那邊是從事服務生的工作，我們的工作只有喝酒而已，後來因為被告的2個朋友提議要吃海底撈，我就和我另1個女生朋友跟他們先離開，在我們離開之前，告訴人已經進去包廂內，包廂當時有被告、被告的2個朋友、我和我的女生朋友、告訴人，總共6個人，我不知道告訴人為何會說只有2個男生；

我離開之後，我記得告訴人的那通電話我沒有接到，後來看到她有打給我，打了「求救」2個字，我就趕快回去，（經檢察官提示告訴人與證人丙○○之通訊軟體LINE對話紀錄後稱）我跟告訴人當下有通到話，但我忘記她跟我說什麼，好像是叫我趕快回去，我想說到底是怎麼回事，後來她傳「救我」給我後，我回說還好嗎，然後有打電話回去，問我們幹嘛要回去；

後來我就叫計程車回去店裡，告訴人就坐在沙發上一直哭，我問剛剛到底幹嘛，告訴人才邊哭邊慢慢跟我說剛剛她在包廂怎樣怎樣，大約10、20分鐘，她就說想去附近醫院驗傷，我就陪她去等語（見本院卷第196頁至第204頁），而證人甲○○於本院審理程序中則具結證稱：我在該酒吧擔任負責人的工作，當天因為告訴人打電話跟我說被告有對她動手，我才知道，就是當天1時26分、通話時間1分38秒這通，她說被告對她動手，說有摸她，有被做不禮貌的行為，後面那通應該只是要確認她現在怎麼樣，因為我掛掉電話後就馬上去店裡了；

而我接到告訴人電話後，就叫櫃台即證人乙○○去處理，確認一下是什麼情況，原本要叫證人乙○○把被告留住，但她跟我說被告請她叫車，結果被告很快就走掉，要去找時就找不到被告，我回到店裡，告訴人就跟我她很害怕，那個情緒感覺就是快哭了等語（見本院卷第186頁至第188頁），是不僅證人丙○○證述自己離去後告訴人有向其求救、要求其儘速返回店內部分，與告訴人上開指訴情形相符，證人丙○○、甲○○於當日被告離去後，確均因告訴人之求助旋即返回店內，而其等所見告訴人之情緒，無助、害怕及難以忍受而哭泣，亦恰與性侵害案件之被害人事發後之反應相符，益徵告訴人上開指訴之真實性。

㈤況且，告訴人及證人丙○○、甲○○除各自具結為前揭證述外，亦各提出手機內存當下告訴人與證人丙○○、告訴人與證人甲○○之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片為證（見偵卷第20頁、第43頁、第44頁至第47頁、第66頁），且告訴人與證人丙○○間，或告訴人與證人甲○○間之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片均能互相對照，僅發話、受話方互異而已，是該等紀錄應非其等事後編排而偽造、變造；

參照被告係於當日1時25分許離開上開包廂，並於當日1時26分許，即逕行離開該酒吧，此觀現場監視器錄影畫面4張（見偵卷第18頁至第19頁背面）自明，而在被告離開該包廂之前之當日1時12分、1時15分許，告訴人即有傳送「怎麼ㄌ」、「這客人會怎樣嗎...」、「關門然後又一直鎖門又關燈」予證人丙○○，復於「當日1時25分」有撥打語音通話（通話時間12秒）、傳送「救我」訊息予證人丙○○，證人丙○○於「當日1時26分許」有回撥語音通話（通話時間11秒），旋後表達將返回店裡之意，此有告訴人與證人丙○○之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片3張（見偵卷第20頁、第43頁）附卷可參，則告訴人「案發當下」即有因疑惑或恐懼向證人丙○○確認被告之狀況，表示其有「關門然後又一直鎖門又關燈」之舉，且其撥打語音電話、傳送「救我」等求助訊息之時間，與被告離開該包廂之時間完全吻合，此絕非巧合，是由此等對話紀錄，除足佐告訴人、證人丙○○前揭證述內容絕非其等事後編撰外，亦足證告訴人上開證述被告多次關燈鎖門、違反其意願強行為之口交之際、見其撥打求助電話遂驚慌離去等情可信。

至被告於本院準備程序中雖供稱：我不是透過店家叫車，我是自己撥電話叫的，因為計程車跟我說快到了，我在店家旁邊等計程車等語（見本院卷第102頁），然依前述被告斯時在該包廂內尚有關燈鎖門數次，復要求告訴人唱歌，其何以會突然叫車準備離開，更未待司機駛至該酒吧外即逕行離去，是其所辯實與常情有悖，顯然係當下確有突發事件，迫使其慌亂之下決定立刻離開包廂，則由此益證告訴人指稱被告離去之前情確有其事。

㈥又告訴人於被告離去後之當日1時26分，告訴人亦有傳送「姊姊」、「你有在店裡嗎」等訊息予證人甲○○，復與之語音通話（通話時間1分38秒），爾後之當日1時29分、1時30分、1時51分許又接續傳送「我現在全身都在發抖」、「我很怕」、「姊姊我不知道我有沒有被下藥 頭昏腦脹 很不舒服 我不知道是被嚇傻還是被下藥」、「頭還很痛也有點暈」等語，此有告訴人與證人甲○○之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片2張、擷圖1張（見偵卷第44頁、第66頁）存卷足參，復於當日1時29分起至1時47分、6時28分、29分許與暱稱「樂樂」之人同有如下之對話內容，亦有告訴人與「樂樂」之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片11張（見偵卷第48頁至第53頁）附卷可參，顯示告訴人當下對於自己仍陷在震驚、無法反應之狀態表示擔憂，甚至懷疑自己遭被告下藥，更對於自己遭遇、被告行為感到害怕、憤怒，而其傳送之各該文字訊息展現之情緒反應亦尚屬自然，亦均與上開證人丙○○、甲○○證述告訴人事後之狀況得以相互勾稽，在在足證告訴人於被告離去後，確即有展現出受侵害之人常見之情緒反應。

樂樂：我知道事情了 告訴人：這根本不是罵就可以解決的 樂樂：傻爆眼 樂樂：我完全不知道她會這樣 告訴人：我不知道他有沒有在酒裡下藥 我剛剛喝兩口我頭 很痛感覺身體有點沒力氣 告訴人：我不知道是我被嚇傻還是怎樣 樂樂：他不會下藥 告訴人：他都能這樣了 告訴人：就算以前跟他有認識 多久的事了 我也沒認出他 告訴人：還要這樣搞 我都講了我有老公小孩還要這樣用我 告訴人：我已經很擺明的拒絕 一直反抗一直反抗 告訴人：是看到我打電話他才跑掉的 我真的第一次遇到這 總事情 告訴人：我現在頭昏腦脹的 都不知道是被嚇傻還是被下藥 的感覺 樂樂：抱歉... 樂樂：以後不會讓他來 樂樂：我真的尷尬爆 告訴人：不是你的錯 早知道會這樣我剛剛就不要留客人 樂樂：我本來想讓她走 告訴人：我留一個我自己倒霉 樂樂：我想說你說可以 樂樂：我就ok 告訴人：我現在怕到爆 全身都在發抖 樂樂：以後不要留單 樂樂：對不起 … 告訴人：我現在連著總事（應為「這種事」）我都不敢跟 我老公講 告訴人：我真的快瘋了 我好怕 … 告訴人：我沒有怪妳 我現在能做的是 我只能接受我遇到 這麼糟糕的事情 告訴人：我沒辦 ㈦尤甚者，告訴人於「當日4時許」旋前往國軍桃園總醫院新竹分院附設民眾診療服務處接受疑似性侵害案件之驗傷暨身體採證，於其頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、肛門、陰部雖未發現新造成之傷勢，惟在告訴人內褲護墊標示00000000處暨其外陰部棉棒，經鑑定機關即內政部警政署刑事警察局以酸性磷酸酵素法檢測結果均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢查亦未發現精子細胞，復以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應，又直接萃取DNA進行檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果為男女DNA混合，女性DNA含量比例偏高，且檢出相同之男性Y染色體DNA-STR型別，嗣與被告唾液之DNA-STR型別進行比對，認兩者相符，不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人等情，此有告訴人之性侵害案件代號與真實姓名對照表、疑似性侵害案件證物採集單、告訴人出具之性侵害案件驗證同意書、國軍桃園總醫院新竹分院附設民眾診療服務處受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局111年5月19日刑生字第1110047577號鑑定書（含附件）影本、111年6月29日刑生字第1110065607號鑑定書影本各1份（除鑑定書見偵卷第31頁至第33頁、第59頁至第60頁外，其餘書證均置在偵卷彌封袋內）存卷足考，是告訴人之外陰部暨可能轉移跡證之位置，確均檢出可能為被告之DNA-STR型別，由此更證告訴人上開指訴被告強行為之口交，惟僅舔舐到自己外陰唇乙節屬實。

㈧是依上開各該事證，告訴人歷次之指訴就前揭事實經過，舉凡被告在其反應開燈後仍數度關燈鎖門之舉，被告藉唱歌名義裝睡將身體靠往告訴人所在位置，無視其明示之拒絕仍強行以手解開其襯衫釦子，被告復以手強脫告訴人褲子，數度揮開告訴人拉住褲子之手或反抗踢頂之腳，終褪去其中一邊褲子，復以頭靠近欲為之口交，惟僅舔舐到其外陰唇，告訴人乘隙尋獲手機撥打電話，被告見狀離去等情，均為相當清楚且一致之證述，且其所述內容，不論係當下傳送訊息向證人丙○○求證或撥打電話求救，或被告見狀離去部分，除經證人丙○○證述在卷外，亦有前述各該通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、現場監視器錄影畫面4張附卷可佐，尤以該求救電話撥打時間確與被告離去時點一致，顯非偶然；

再告訴人於案發後之情緒反應，表示害怕、擔憂自己遭下藥、向他人求助、要求證人丙○○、甲○○返回店內，持續哭泣，或對被告行為表示憤怒等等，除有前揭證人證述外，亦於當日傳送予他人文字訊息中表露無遺，此亦核與性侵害案件之被害人常見反應相符；

尤甚者，告訴人於案發當日4時許旋即接受驗傷、採檢，其外陰部暨可能轉移跡證之位置，確均檢出可能為被告之DNA-STR型別，則其指訴內容確與其他事證得以相互勾稽，堪信為真，則被告有上開違反告訴人意願強行為之口交，見告訴人對外撥打電話求救方中止其侵入行為而未遂之犯行，當堪以認定。

㈨對於被告暨辯護人上開辯護或其他有利被告之證據不予採信之理由 ⒈被告暨其辯護人雖辯護稱告訴人前揭指訴或所述行為有諸多瑕疵，違反經驗法則之處，本案恐係其刻意作偽，而另有所圖等語，然被告與告訴人間僅於多年前有一面之緣，除此之外均無聯絡乙節，業經告訴人證述在卷（見本院卷第156頁），而被告更始終均稱與告訴人互不相識等語（見本院卷第79頁、第244頁），且經本院質之被告，被告亦供稱：案發酒吧是我第一次去，之前沒有消費糾紛，跟酒吧其他人也沒有什麼恩怨等語（見本院卷第79頁），是其等間並無仇恨嫌隙、乃至糾紛，佐以被告自承於案發當日在該酒吧消費僅新臺幣1萬多元等語（見本院卷第103頁），被告亦顯然並未在告訴人或酒吧其他人前，展現自己有特別之資力，則告訴人及本案之相關證人即該酒吧負責人甲○○、員工丙○○等自無因錢財之動機無端作偽構陷被告，加以證人丙○○於本院審理程序中曾經提及：當天我會進入被告所在之該包廂，是因為被告帶的那兩個男生很帥，進去就是想認識他們兩個也想喝酒等語（見本院卷第204頁），足認相較之下被告似無出眾之外貌、身型，足引起他人無視相關罪責為此大費周章虛構故事。

⒉甚且，依被告所述本案係首次至該處消費，告訴人或該酒吧之人對於被告遇事之反應或下一步作為應不甚理解，亦無法預測，而自證人丙○○等離去前往海底撈用餐，獨留告訴人與被告獨處該包廂，不過10幾、20分鐘而已，此除經被告供承在卷（見本院卷第102頁）外，亦可觀諸告訴人與證人丙○○之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、現場監視錄影畫面所顯示，告訴人與證人丙○○當時係於1時2分聯絡，被告後於當日1時25分離開等情自明，則告訴人如何在短短之10幾、20分鐘內虛構故事、擬定相關計畫，並配合無法預測被告當下之舉動，完成各該作偽之證據，包含於該期間內傳送各該文字求證或求救訊息、撥打電話，尤需配合被告離去時點為之，事後亦須利用被告所留酒杯唾液沾染內褲護墊、外陰部，甚不僅請證人丙○○、甲○○配合證述，更須於當日完成前揭各該通訊之對話內容，衡情應殊無可能，遑論告訴人完成此一構陷被告計畫，所耗費之成本、心力甚多，尚需甘冒私密部位沾黏不潔物品可能感染生病之巨大風險，卻根本無法預測所得利益為何，而實際上告訴人迄今確未獲得任何賠償，由此益徵本案確非告訴人之誣指，而係確有其事。

⒊至被告暨其辯護人雖以告訴人與證人甲○○、被告與店家之通訊軟體LINE對話紀錄為據，而為前揭辯護主張，然查：①告訴人與證人甲○○之通訊軟體LINE對話紀錄中，證人甲○○固曾告以告訴人「你有跟醫生講你要驗的重點嗎」、「（口水）」、「這是最重要的」、「如果警察再聯絡你 問你店家在哪還是怎麼樣的 就說 自己親戚姐姐開的店」、「彬哥要跟你套好」、「因為這件事隔壁南門所長目前不知道」、「講白一點這件事要是南門那邊知道的話 怕會店到時候都不能正常營業」、「也沒班上了 就嚴重了」等語，此有告訴人與證人甲○○之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片8張、擷圖4張（見偵卷第44頁至第47頁、第66頁）存卷足佐，然上開提及驗傷重點部分，毋寧僅係提醒告訴人應告知採檢人員確認此部分有無跡證而已，且證人甲○○亦到庭親自證稱：因為當時告訴人太害怕又緊張，我怕她會忘記她要驗的重點是什麼，所以提醒她，而此部分是重點是因為告訴人說被告有把她褲子脫下來，然後去舔等語（見本院卷第191頁），參以告訴人於案發當下之情緒確有害怕、擔憂、無法反應、哭泣之情，業如前述，則此部分善意提醒，尚與常情不悖，自無法以此佐證本案為告訴人、證人甲○○之惡意虛構。

②再者，前揭對話紀錄中固亦提及「彬哥要跟你套好」等語，然綜觀前後文義，前後亦有表示「如果警察再聯絡你 問你店家在哪還是怎麼樣的 就說 自己親戚姐姐開的店」、「講白一點這件事要是南門那邊知道的話 怕會店到時候都不能正常營業」、「也沒班上了 就嚴重了」等語，則該「套招」應係指店家負責人為孰或規避因警察關心本案而影響店內營業等節，並非指本案情節，此觀告訴人到庭亦證稱：證人甲○○說「套好」，可能是會關係到店裡，怕這件事影響到店裡不能開，後面證人甲○○就跟我說「沒關係，妳就照實講」、「從頭到尾發生什麼事，妳就直接誠實講就好」等語自明（見本院卷第165頁），參以證人丙○○於本院審理程序中證稱：我們在該酒吧是從事服務生的工作，我們的工作只有喝酒而已，如果客人在喝酒，我們就會自己進去，但客人可以自己喝，而我都是看客人，我想進去喝才進去；

我的薪水是時薪制，看上幾個小時就給多少，有進到店裡就算錢，就算今天沒有客人進來，我們也有保2個小時的底薪，但如果店內有客人，我都沒有進包廂內喝酒，我就沒有錢，我要有進去陪客人喝酒才有錢等語（見本院卷第196頁、第204頁至第205頁），是該酒吧或有僱請小姐陪酒之情事，則負責人是否依法申請、接受管制，實非無疑義，則證人甲○○希冀隱匿、規避此等部分亦非不得想像，自同難以上開文字，無視前揭事證遽認其等係在勾串誣指被告。

③又該酒吧事後雖曾聯繫被告，向其表示「你看是打算 今天來店裡 處理處理 兩個人一起去派出所和解還是怎麼樣」、「就會沒事了」、「因為程序關係警察那邊是絕對會找你的，但是銷案和解 事情就結束！給我們個交代而已，要談就明天晚上來我店裡」等語，此有被告與店家之通訊軟體對話紀錄翻拍照片15張（見偵卷第15頁至第16頁背面）附卷憑參，然細譯其等之對話內容，該酒吧係告知「你在包廂脫我小姐褲子？」、「不用回我？我就問你要怎麼處理」、「你要不要回來我店裡講清楚阿」、「我現在還在跟你溝通」、「我問你事情經過」、「誤會你 不能回我店裡講？」、「你在點妹面前對質」、「有就處理 沒有就來店裡 跟小姐對質」、「沒關係就算有誤會也對質一下，真的是我的問題大家可以說，你在哪裡我過去找你」、「先聊一下看是怎樣，如果妹妹誤會我也會處理，5分鐘聊一下就好」、「我們昨天順你的意請小姐去國軍檢驗了」、「內褲什麼的都留著檢驗了」、「你看是打算 今天來店裡 處理處理 兩個人一起去派出所和解還是怎麼樣」、「就會沒事了」、「因為程序關係警察那邊是絕對會找你的，但是銷案和解 事情就結束！給我們個交代而已，要談就明天晚上來我店裡」、「派出所那邊是已經跟我們說叫我們不要找你 交給他們處理 相信你也不想走程序 這麼麻煩沒必要 所以你今天來 我們就是講有就有沒有就沒有 當面對質」、「我們也想簡單簡解決 主要就是個交代而已」等語，是其傳訊之目的似乎僅在要求被告出面處理、對質，如能私下解決、和解並無意報警，並非在藉司法程序、將來可能刑責勒索被告或強索金錢。

④甚且，證人甲○○到庭亦證稱：因為我們的店本來就是比較容易警察都會覺得我們在找麻煩，就是只要有事情發生，警察都會覺得我們在找他麻煩，那當然是我們事情可以處理掉，被告願意解決的話，我們就沒有必須到報警那麼麻煩，第一時間選擇私下處理，主要是告訴人也沒有覺得要報警，當然是我們能處理掉，我們就自己處理掉，那又沒什麼等語（見本院卷第189頁至第190頁），參諸前述該酒吧或有僱用小姐陪酒之情，益證其等選擇私下解決，似僅為避免惹起警方注意，當不能以此推認告訴人係刻意誣指被告藉以獲取賠償，況被告到案後雖始終否認犯罪，並辯稱告訴人顯係別有所圖云云，惟迄今均未指出告訴人等究向其索要多少金錢，此核與一般藉構陷他人於罪恐嚇取財者，當下多強行索要具體金額，目的在於款項之取得，兩者顯然有別。

⑤從而，被告暨其辯護人所指明之上開證據，雖能證明告訴人等欲「套招」規避隱匿負責人身分、酒吧性質，或私下和解、處理本案，避免惹起警方注意，影響該酒吧之經營，然此尚與常情不悖，在卷內仍有前述客觀事證，或別無其他證據證明告訴人等有何必要如此大費周章構陷被告前，殊難以此據為有利於被告之認定。

⒋另被告之辯護人復認告訴人前揭指訴或其行止尚有諸多疑點，諸如告訴人係自行進入該包廂，更得自由離去，既擔憂被告多次關燈鎖門之舉，卻仍留置包廂內，或告訴人彼時遭被告強行猥褻，卻非直接外出求救，反傳訊請求遠方之證人丙○○返回，而證人丙○○當下亦非請店內之他人幫忙，卻係自行返回，更無法想像告訴人指訴被告褪去褲子之方式，又如何能在被告強行拉扯其褲子之狀況下，仍手持手機撥打電話、傳送訊息求救，復在其強力掙扎下毫髮無傷等等，以上開情節質疑告訴人證述之真實性，惟查：①告訴人與證人丙○○均為該酒吧之服務生，其等為同事關係，業經證人丙○○證述如前，而告訴人雖未詳為說明其留置或進入該包廂之緣由，然參照證人丙○○上開證述，其等雖能自由選擇是否進入包廂，惟其等薪資係以陪客人喝酒之時數計算，是不論是告訴人自行選擇進入該包廂，或在擔憂被告關燈鎖門舉動之際，仍重新進入或留置在包廂內，均非不能想像，倘其係為薪水報酬選擇容忍，亦與常人無異。

②再者，一般常人在遭遇危險或自己未曾面對之狀況，無法即時反應，或依客觀理性之最佳選擇行動，實屬自然，是告訴人在面對被告違反其意願，強行以雙手拉扯欲褪去其褲時，僅能先反射性地以手拉住褲子，或在外界因隔音效果或音樂聲過大，對其呼救並無反應時，面對其等身形、體力差異，未選擇用力直接推開、踹開被告逃出該空間，而係於掙扎之餘，空出1隻手找手機乘機撥打電話對外求救，尤其在被告專注以頭舔舐其下體之際，尚非無法想像，且觀諸告訴人與證人丙○○之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片，告訴人係於當日1時12分、1時15分先傳送「怎麼ㄌ」、「這客人會怎樣嗎...」、「關門然後又一直鎖門又關燈」等訊息，復於「當日1時25分」撥打語音通話（通話時間12秒）、傳送「救我」訊息予證人丙○○，業如前述，是告訴人為前揭傳訊、撥打電話間，實有10分鐘之間隔，已不能逕認告訴人斯時均得自由使用手機外，其與證人丙○○間之通訊軟體LINE對話頁面，亦可能為其手機原先使用頁面，則告訴人乘機開啟手機螢幕之際，選擇撥打證人丙○○之通訊軟體LINE語音電話，確屬可能；

又告訴人與證人丙○○通話後，礙於被告仍在現場，未能清楚表示自己所處情境求助、求救，證人丙○○因此僅回覆「還好嗎」等語，同屬自然；

另被告於當日1時25分離開該包廂後，告訴人斯時未逕行逃出，反留在現場之原因，其於偵查中已有解釋，而證稱：12秒該通電話就是我向證人丙○○求救，不知是我或證人丙○○掛電話，此時被告已經嚇到停止，並在找他的手機要跑，我怕他又想作什麼，我不敢講出來，所以我就打「救我」，此時被告才跑掉了，我將門上鎖，因為我怕他又進來，後來證人丙○○又打通給我，我才跟她說剛剛被告要強姦我等語（見偵卷第41頁），所述亦無違常情，是辯護人以前揭辯護內容質疑其證述之真實性，均核無理由。

③至關於告訴人證述被告褪去其褲之方式或告訴人於本案過程中未受有傷害部分，依告訴人前揭指訴內容，被告雖強行拉扯其外褲、內褲，告訴人自身亦有拉住自己褲子阻擋、以腳踢頂等掙扎之舉，惟被告似僅有掙開告訴人之手或有扳開其腳之動作，均未提及被告有直接攻擊告訴人之情，而「掙開」或「扳開」動作，毋寧僅係撥開、揮開或暫時按住阻擋自己之告訴人之手或腳而已，加以被告上開強加舔舐告訴人下體之過程歷時甚短，告訴人身上未見有明顯傷痕，亦絕非完全不可能發生；

至拉扯褪去告訴人長褲、內褲之方式，僅1邊完全褪去，1邊仍掛在大腿處部分，實行上或有相當困難，然在告訴人有以腳踢擊動作（曾經膝蓋彎曲），復僅能以單手拉住自己長褲之際，同非無可能，自不得以此遽認告訴人之指訴不可採信。

④尤甚者，辯護人雖指出告訴人前揭證述有上開諸多瑕疵，然其所指情形，並非絕對不可能發生或無合理解釋，已如前述外，被告暨其辯護人迄今無法合理說明，告訴人有何必要、動機「選擇被告」構陷，何以告訴人之外陰部暨其內褲護墊得檢出與被告相符之DNA-STR型別，倘其等間曾經合意發生性行為，何以期間如此短暫、又未採行一般較能滿足被告之方式為之，告訴人何以主動對外求救，被告又何以從未加以主張，況倘告訴人或該酒吧其他人等有意構陷或共同構陷被告，告訴人亦大可指訴其他「合理情節」，再直接安排該酒吧其他人員適時入內查獲即可，根本無庸沾染被告之DNA-STR型別，亦無須如此迂迴以手機對外求救，大費周章安排各項對話紀錄，最後卻任由被告離去，致其後續求償無門，由此益證被告暨辯護人前揭辯護，確非可採。

⒌此外，被告之辯護人又另以證人丙○○於警詢中證稱：案發當時被告喝洋酒，他就算沒喝醉也會吃小姐豆腐，當時他已經喝醉在包廂內，因為我時間到要下班，換告訴人接我的班，所以我離開時被告就是喝醉的等語（見偵卷第11頁），彈劾告訴人指訴之真實性，然證人丙○○既已離去，即未在場見聞後續被告及告訴人之互動，自無從以此為有利於被告之認定，附此敘明。

⒍從而，本案被告暨辯護人前揭辯護均非可採，其等所指之各該證據亦均不足以為有利於被告之認定。

㈩綜上所述，被告暨辯護人前揭辯護均非可採，而告訴人之指訴有前述各項證據可佐，堪予採信，是本案事證明確，被告前揭違反意願性交未遂犯行當堪以認定。

二、論罪科刑 ㈠按刑法上所謂之性交行為，係指非基於正當目的以性器以外之其他身體部位進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為；

所謂猥褻行為，則係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。

查被告於前揭時地，違反告訴人之意願強行欲以口舌進入他人之性器，僅因告訴人積極以手腳阻礙被告，復持手機對外求救，被告方僅舔舐到告訴人之外陰唇2、3次，乃未對逞，故被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

至被告之辯護人固又為其利益辯護稱：依告訴人指訴內容，被告已表明「他不要進去，用嘴巴就好」，是其應僅有猥褻之犯意等語，然被告斯時係先有解開告訴人襯衫釦子之行為，經制止後，旋拉扯告訴人之外褲、內褲，欲褪去其衣物，嗣在告訴人明示拒絕、積極拉住褲頭後始稱上詞，則被告前揭言語無非係用以說服告訴人放棄掙扎之說詞而已，反更徵其為強暴行為之際即有侵入之犯意，況其後被告仍持續靠近告訴人下體舔舐，僅未能成功侵入，是尚難以該說詞推認被告行為僅止於猥褻之犯意，附此敘明。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人幾不相識，僅因被告至該酒吧消費而偶遇在該處服務之告訴人，詎被告為滿足自己私欲，竟乘其等獨處之際，違反告訴人意願強行褪去告訴人褲子，並無視其明示拒絕，欲為性交行為、強舔其下體，僅因告訴人積極阻礙、適時求救，方未得逞，其所為已明顯造成造成告訴人心理上難以磨滅之陰影，而危害其身心健全，其所為自應嚴重的予以非難；

再被告犯後先拒未到案，又始終否認犯行，更於答辯過程中，無視各該客觀證據，指摘本案係告訴人等刻意變造證據構陷，此尚難認仍屬被告防禦權之合理行使，且造成告訴人心靈之二度傷害，加以被告拒絕與告訴人調解，當難認其犯後態度良好，惟念及被告於上開過程中，其使用之手段雖然違反告訴人之意願，然確未致告訴人成傷，所為亦僅止於未遂，並兼衡其於本院審理中自述曾從事綁鐵師傅工作、離婚、與父母、姐姐同住、育有1名未成年子女、勉持之家庭經濟狀況及高中肄業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王遠志提起公訴，檢察官陳亭宇到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 5 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊數盈
法 官 崔恩寧
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 5 月 12 日
書記官 田宜芳