臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,112,易,1097,20240325,1

臺灣新竹地方法院刑事判決
112年度易字第1097號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官周文如
被 告 陳志強



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第538、1623號），本院判決如下：

主 文

陳志強犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，處有期徒刑 捌月；

又犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑拾壹月。

犯罪事實

一、陳志強明知海洛因、甲基安非他命為毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用毒品之犯意，於民國000年0月0日下午4時55分為警採尿時回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以將海洛因及甲基安非他命一起置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

二、陳志強另基於施用毒品之犯意，於000年0月0日下午1時許，在其友人位於新竹縣○○鎮○○○000○0號之住處內，以將海洛因及甲基安非他命一起置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

理 由甲、證據能力認定：本件被告對於證據能力均無異議，合先敘明。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：一、被告於警詢、偵查中之供述及本院審理時之自白。

二、被告之健保WebIR-個人就醫紀錄查詢資料。

三、勘察採證同意書、新竹縣政府警察局應受尿液採驗人採驗作業管制紀錄(檢體編號：Z0000000000000)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北000年0月00日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2023/00000000）。

四、自願受採尿同意書、桃園市政府警察局楊梅分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表(尿液編號：112H-299)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北000年0月00日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2023/00000000）。

丙、適用法律：一、核被告就犯罪事實一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。

二、吸收關係：被告於施用第一、二級毒品前持有該毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、關於數罪具有想像競合關係，其判決主文之諭知方式：（一）按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第55條前段定有明文，此即為想像競合概念在實定法中之規定。

（二）次按，德國之「競合論」係規定在德國刑法總則第三章「 犯罪之法律效果」之第三節「觸犯多數刑法規定之量刑」之下，所以德國的競合論並不涉及定罪，僅僅只關係到量刑。

而德國競合論體系僅為「法條競合」、「想像競合」及「實質競合」三種。

因此，想像競合是針對一自然行為犯數罪，如何量刑的理論，並不具有其他功能（例如：決定罪數）。

（三）又想像競合概念之本質既係為處理「數罪」間如何量刑之理論，且其復具有侵害「數法益」的結果，故起訴之數罪在判決主文中無論為「有罪」或「無罪」之諭知均應予明示（按並無所謂「不另為無罪之諭知」的模式），若有數罪均應諭知「有罪」時，則數罪之罪名亦應全部明示，惟依刑法第55條前段「從一重處斷」之規定，僅諭知一個刑罰即可（按德國實務即採取此種方式）。

（四）本件被告就犯罪事實一、二所為，均係以一行為觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪名，於主文中均應諭知有罪；

又該2罪名係想像競合關係，各應依刑法第55條從一重之施用第一級毒品罪，而諭知一個刑罰。

丁、科刑審酌：壹、主刑部分：一、法定加重事由：無。

（一）累犯之說明：按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定參照)。

查本案檢察官雖以被告之刑案資料查註紀錄表為據，主張被告應構成累犯，請求本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量加重被告之最低本刑等語。

惟就前階段被告是否構成累犯而言，被告之刑案資料查註紀錄表，僅係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料(例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等相關執行之原始資料或其影本)。

基此，檢察官僅單純空泛提出被告之刑案資料查註紀錄表，難認已具體指出證明方法而謂盡實質之舉證責任，是本案尚難調查被告是否構成累犯，自勿庸再審酌後階段被告是否應依累犯規定加重其最低本刑，而僅就被告上開前科素行，納為本案量刑之審酌因素。

二、法定減輕事由：無。

三、依刑法第57條，審酌被告下列事項，諭知如主文所示之刑：１、犯罪動機及目的均係為滿足毒癮。

２、犯罪時均未受何刺激。

３、犯罪手段平和。

４、犯罪行為人曾經從事車輛販售及在衛生紙公司工作，目前販賣中古車；

已離婚，有1名3歲半小孩由前妻照顧；

需扶養母親、小孩，生活狀況尚屬正常。

５、犯罪行為人前有多次施用第一、二級毒品罪，及有妨害兵役條例、傷害罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書、竊盜、贓物、藏匿人犯、持有第二級毒品、違反藥事法及違反保護令罪等前科紀錄，品行欠佳。

６、犯罪行為人學歷為高中肄業，智識程度中等。

７、本件無被害人。

８、犯罪行為人無違反義務之情形。

９、本件犯罪所產生之危險及損害尚不高。

１０、犯罪行為人犯罪後，於警訊、檢察官偵訊及本院行準備程序時均否認部分犯罪；

惟於本院審判最後方坦承全部犯行，犯後態度心存僥倖難謂良好。

五、定應執行刑：依刑法第50條第1項前段、第51條第5款前段之規定，定其應執行刑。

貳、從刑部分（即褫奪公權）：本院依其犯罪之性質認為尚無褫奪公權之必要。

參、沒收：無。

據上論斷，應依上開法條及刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李昕諭到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 25 日
刑事第四庭 法 官 陳健順
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
書記官 吳玉蘭

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。