臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,112,易,356,20230927,1

臺灣新竹地方法院刑事判決
112年度訴字第20號
112年度易字第356號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 吳宗諭



公設辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14541號)及追加起訴(111年度毒偵字第1715號），本院判決如下︰

主 文

甲○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年。

又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號㈠所示之物均沒收銷燬；

扣案如附表編號㈡所示之物沒收。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命及硝甲西泮（Nimetazepam）係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，依法不得販賣、施用及持有，且可預見現今社會流通之毒品咖啡包可能混合摻有第二級毒品與第三級毒品等不同級別之毒品成分，竟分別為下列犯行：

（一）基於意圖營利而販賣第二級毒品混和二種以上毒品之犯意，先於民國111年9月初某日，在臺中市龍井區自由路某處，以每包新臺幣（下同）300元之價格，向吳承翰（所涉販賣毒品等罪嫌，另由警方偵辦中）販入含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包50包，再於同年月某日，以持用如附表編號㈡所示之門號0000000000號行動電話，透過Twitter（俗稱推特）通訊軟體以暱稱「彪弟」連結登入，並刊登：「＃音樂課 絕對正版，有需要可以聯繫我」等語之販賣毒品廣告訊息，使不特定人得以閱覽，適桃園市政府警察局平鎮分局宋屋派出所員警執行網路巡邏勤務時發現上情，遂喬裝成買家，於同年10月2日，利用Twitter通訊軟體留言詢問毒品價格，甲○○隨即回覆，經雙方透過Twitter通訊軟體議定以每包600元、共計1萬8,000元之代價購買含有甲基安非他命及硝甲西泮成分之毒品咖啡包30包之合意，並相約於同日16時許，在位於新竹縣○○鄉○○路○段000號前進行交易，警方抵達後即再與甲○○聯繫，於同日16時20分許，甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達後，經雙方確認彼此身分後，甲○○隨即要求喬裝買家之員警坐上該車後座交易，喬裝買家之員警旋取出1萬8,000元現金，甲○○亦交付如附表編號㈠所示含有甲基安非他命及硝甲西泮成分之毒品咖啡包30包予喬裝買家之員警後，喬裝買家之員警當場表明身分逮捕甲○○而未遂。

（二）另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年10月2日17時45分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。

（三）嗣甲○○經警於上開（一）所示時地逮捕，並當場扣得如附表編號㈠所示之毒品咖啡包30包及如附表編號㈡所示之行動電話1支，復於同日即111年10月2日17時45分許，採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查及追加起訴。

理 由

壹、程序部分

一、證據能力部分：

（一）本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序、審判程序均明白表示同意作為證據（見本院112年度訴字第20號卷《下稱本院112訴20卷》第213頁、第245至247頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

（二）其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦認均具證據能力。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以111年度毒聲字第70號裁定送觀察、勒戒確定，被告入所執行觀察勒戒後，於111年6月1日因認無繼續施用毒品之傾向釋放出所，並經臺中地檢署檢察官以110年度毒偵字第3675號為不起訴處分確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院112訴20卷第259至260頁、第262頁），是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再為事實欄一㈡所示施用毒品犯行，依前揭規定，自應依法追訴。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實㈠、㈡，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見新竹地檢署111年度偵字第14541號偵查卷《下稱111偵14541號卷》第15至18頁、第49至51頁、本院112年度他字第144號卷《下稱112他144卷》第50至52頁、本院112年度他字第221號卷《下稱112他221卷》第77至81頁、本院112訴20卷第212頁、第248至250頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局111年10月2日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局平鎮分局查獲毒品危害防制條例案「毒品」、「尿液」初步鑑驗報告單、twitter對話訊息照片10張、查獲現場及扣案物品照片5張、桃園市政府警察局平鎮分局112年1月27日數位勘察紀錄等件在卷可稽(見111偵14541卷第23至25頁、第27至28頁、第32至35頁、本院112訴20卷第67至73頁)，復有如附表編號㈠、㈡所示扣案之毒品咖啡包30包、蘋果廠牌IPHONE 7行動電話(內含門號0000000000之SIM卡1張)1支可佐。

又本案採集之被告尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室檢驗，結果呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，有該公司111年10月26日濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局平鎮分局真實姓名與尿液（111F-368）、毒品（111FF-368）編號對照表、檢體紀錄表在卷可憑(見111偵14541卷第26頁、第29頁、第59頁)；

而扣案之毒品咖啡包30包經送鑑定，採樣取其中1包鑑驗後檢出確含有甲基安非他命及硝甲西泮成分等節，亦有卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年11月23日毒品證物鑑定分析報告可稽(見111偵14541卷第63頁），是被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）按販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號判決意旨可資參照）。

查被告於本院訊問及審理時均自承：本案販賣之毒品咖啡包是有營利意圖、要拿來賣的，1包可以賺300元等語(見112他144卷第51頁、本院112訴20卷第249頁），足徵被告本案欲販賣如附表編號㈠所示扣案之毒品咖啡包30包予喬裝買家之警察時，確實具有從中牟利而具有營利之意圖，至為明確。

（三）綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品而混合二種以上毒品及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪足認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命、硝甲西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品、第三級毒品。

次按，銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。

復按，刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查本案被告於Twitter通訊軟體上刊登暗示兜售毒品咖啡包之廣告訊息，使社會大眾於瀏覽該訊息後得自行透過Twitter與其聯繫購買毒品事宜，嗣喬裝買家之警察與其達成交易毒品咖啡包之合意後，雙方至約定地點交貨，依上開說明，本案已達著手販賣如附表編號㈠所示之毒品咖啡包之階段，然因警察無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。

（二）是就事實欄一㈠部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

被告販賣前持有第二級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

又核被告於事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）刑之加重減輕之說明：１、累犯－均不予加重：被告前於106年間，因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以106年度交簡字第3673號判決判處有期徒刑2月確定，於107年1月3日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依法雖屬累犯，然參照大法官會議解釋第775號解釋文內容，審酌被告經執行完畢之前案，係酒後駕車之公共危險案件，與本案違反毒品危害防制條例案件，二者罪質、犯罪型態、手法等均截然不同，且卷內並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節及參照上開解釋意旨，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，自無再依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑之必要。

２、毒品危害防制條例第9條第3項規定－加重：被告於事實欄一㈠所示販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂行為，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品之法定刑即同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，並除無期徒刑部分不得加重外，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分予以加重其刑。

３、未遂犯－減輕： 被告於事實欄一㈠所示犯行雖已著手販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之行為，惟因喬裝買家之警察實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

４、毒品危害防制條例第17條第2項規定－減輕：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理中均自白前開事實欄一㈠所示販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定先加後遞減輕之。

５、本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 被告之辯護人於本院準備程序時雖請求函詢桃園市警察局平鎮分局宋屋派出所確認有無因被告供述而查獲毒品來源以減刑等語為被告辯護。

惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。

然查，就被告是否供出毒品來源「吳承翰」，因而查獲其他正犯或共犯一節，經本院函詢桃園市政府警察局平鎮分局宋屋派出所後略覆以：被告於警詢筆錄答覆本案查扣之毒品咖啡包，係於111年9月初(詳細日期不詳)在臺中市龍井區自由路一帶(詳細地址不詳)向一名吳承翰之男子購買，警方給予被告指認，惟本案尚在蒐集相關佐證資料，並持續追蹤調查，俟查獲後再行移送偵辦等語，有桃園市政府警察局平鎮分局112年8月16日平警分刑字第1120029901號函暨職務報告各1份在卷可憑（見本院112訴20卷第223頁、第225頁）。

是被告於偵查中雖供出毒品來源「吳承翰」，然警方並未因而查獲，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符，此部分辯護人所辯，尚無從為被告有利認定，併此敘明。

６、本案無刑法第59條規定之適用： 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

被告所犯如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，其固為最輕法定刑有期徒刑10年以上之重罪，然被告經依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減刑後，實難認有何量處法定最低刑度猶嫌過重之情形。

又被告欲出售之毒品咖啡包數量高達30包，且販賣毒品之行為對社會危害嚴重，本院認被告所犯之上開犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，故就事實欄一㈠所示販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪部分，應無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

另被告所犯如事實欄一㈡所示施用第二級毒品罪部分，係法定刑為3年以下有期徒刑之罪，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，亦無有何情輕法重之憾，自無刑法第59條規定適用之必要，附此敘明。

（四）被告所犯上開事實欄一㈠、㈡所示之2罪間，彼此犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟為貪圖不法利益而欲販賣混合第二級、第三級毒品成分之毒品咖啡包及施用第二級毒品，對於社會治安及國家法益侵害非輕，所為實屬不該；

惟念被告犯後坦承犯行之犯後態度，且施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，兼衡被告於本院審理時自述其高中畢業之智識程度、未婚、案發時是跟父親、看護同住、羈押前從事油漆工、經濟狀況勉持(見本院112訴20卷第249頁)，暨被告本案犯罪情節(含販毒數量及所含毒品成分多寡）、動機、目的、素行、幸未及流入社會即為警查獲等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收之說明：

（一）違禁物：扣案如附表編號㈠所示之毒品咖啡包30包，係被告欲持以販賣之物，經鑑驗確含有微量甲基安非他命、硝甲西泮成分（詳如附表編號㈠所示），屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

而前開咖啡包之包裝袋30只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告沒收銷燬，至送驗耗損部分皆因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

（二）犯罪工具：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。

查扣案如附表編號㈡所示之IPHONE 7手機1支，係被告用以供本案販賣毒品使用之物，業經被告供承在卷（見本院112訴20卷第245頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

至扣案如附表編號㈢所示之IPHONE X手機1支，被告稱係其聯絡家人所用之物(見本院112訴20卷第245頁)，因卷內亦無證據證明被告有持以為本案犯罪所用，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官葉子誠追加起訴，檢察官馮品捷到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 李建慶
法 官 蔡玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭姿靜
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2、3、6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 扣案物 鑑定結果 備註 ㈠ 白底哈密瓜標誌咖啡包(內含綠色粉末)參拾包 含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分 （驗餘總毛重101.886公克，取樣1包鑑驗，甲基安非他命純度﹤1％、硝甲西泮純度1.8％） 鑑定書(見111偵14541卷第63頁) 本院112年度院安字第2號(見本院112訴20卷第21頁) ㈡ 蘋果廠牌IPHONE 7行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張） 本院112年度院保字第328號 （見本院112訴20卷第57頁、111偵14541卷第24頁） ㈢ 蘋果廠牌IPHONE X行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張） 本院112年度院保字第328號 （見本院112訴20卷第57頁、111偵14541卷第24）