臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,112,訴,632,20240426,1

臺灣新竹地方法院刑事判決
112年度訴字第632號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 邱威睎



居彰化縣○○鎮○○路○段000巷000號（法務部
矯正署勵志中學）
指定辯護人 本院公設辯護人 周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度少連偵字第33號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

緩刑期間付保護管束。

扣案如附表所示之物均沒收。

犯罪事實

一、甲○○和真實姓名年籍不詳、綽號「小洋」之成年人共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○在社群軟體LINE（下稱LINE）公開群組「彩虹（彩虹圖示）咖啡（咖啡圖示）柑仔店」中以暱稱「FBI」張貼「新竹桃園 需要(彩虹圖示）找我 自取喔」、「一顆43外送看地區加錢 一律500起跳」之暗示販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹煙廣告，經執行網路巡邏之警員於民國112年4月13日11時44分許（起訴書誤載為16時30分許）發現上開廣告，即應甲○○之指示改以通訊軟體Wechat（下稱微信）聯繫，而於同日16時24分許，以微信暱稱「航空機師」和暱稱「抽的是放鬆（香菸圖示）」之甲○○約定在新竹縣○○鄉○○路000號超舜五金百貨大賣場湖口店以新臺幣（下同）4300元之價格交易毒品彩虹煙1包（每包18支）。

甲○○先於同日17時14分許至新竹縣○○鄉○○路0段00號路邊和「小洋」拿取毒品彩虹煙3包及內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包1包後，和不知情之女友鄧○羽搭乘由不知情之白牌計程車司機黃鴻雄所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車前往約定交易地點，於同日19時12分許，甲○○販賣並交付毒品彩虹煙1包，並收取喬裝買家之警員所交付之4300元後，警員隨即表明身分將甲○○當場逮捕，並扣得如附表所示之毒品彩虹煙3包、毒品咖啡包1包及手機1支，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力下列認定被告犯罪事實之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時同意有證據能力（見本院卷第59頁），檢察官、被告及其辯護人於本院審理時未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；

又本案認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第8-11頁、第90-92頁；

本院卷第58頁、第108頁），核與證人鄧○羽、黃鴻雄於警詢中之陳述內容相符（見偵卷第14-17頁、第19-20頁），並有警員李易凱製作之職務報告、證人黃鴻雄所提供被告之叫車紀錄、查獲現場照片、LINE公開群組之對話紀錄、被告與喬裝買家警員之微信對話紀錄及語音對話紀錄譯文各1份在卷可稽（見偵卷第26頁、第47頁、第48-49頁、第49-63頁、第68-72頁）；

又扣案如附表所示之毒品彩虹煙3包（共54支），經鑑驗含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，而扣案之毒品咖啡包1包，經鑑驗則有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片及臺北榮民總醫院112年5月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡各1份存卷足查（見偵卷第31-33頁、第35-37頁、第64-65頁、第120-121頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

二、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

綜合考量社會大眾均知買賣第三級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，本案被告與「小洋」共同販賣第三級毒品彩虹煙予喬裝購毒者之警員，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣。

況被告於本院審理時供稱：當時因為缺錢就販賣毒品，我是「小洋」的下線，須回帳給「小洋」，我去幫「小洋」面交毒品後可以拿到45支毒品彩虹煙免費施用等語（見偵卷第91頁；

本院卷第58頁、第108頁），被告確有販賣第三級毒品彩虹煙以營利之意圖甚明。

三、刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。

至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第5611號判決要旨可資參照）。

經查，本案係因被告在群組「彩虹（彩虹圖示）咖啡（咖啡圖示）柑仔店」中以暱稱「FBI」張貼「新竹桃園 需要(彩虹圖示）找我 自取喔」、「一顆43外送看地區加錢 一律500起跳」之暗示販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹煙廣告，經執行網路巡邏職務之警員發現上開廣告後應被告之要求改以微信聯繫、約定毒品交易事宜；

嗣被告向毒品上手「小洋」拿取毒品後依約前往交易地點，於被告交付毒品彩虹煙1包，並收取喬裝買家之警員所交付之4300元購毒價金後，警員旋表明身分而將被告逮捕等情，業據被告於警詢及偵查中供述甚纂（見偵卷第8-11頁、第90-92頁），並有警員之職務報告、LINE公開群組之對話紀錄及被告與警員之微信對話紀錄各1份存卷足憑（見偵卷第26頁、第49-63頁），顯見被告於為警查獲前，即已著手於販賣第三級毒品。

雖被告與警員為毒品交易之際旋遭警方逮捕，但非查緝警員施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝警員僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣第三級毒品之故意，而由被告出面至約定地點進行販賣行為，並不生何影響。

復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係執行網路巡邏之警員而無實際上買受毒品之真意，致事實上不能完成買賣，是本案被告販賣第三級毒品之行為，僅能論以販賣未遂。

四、綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第三級毒品未遂犯行應堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、查α-吡咯烷基苯異己酮、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上及販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

又因無證據顯示被告於本案販賣未遂前所持有第三級毒品之純質淨重已達5公克以上，既無處罰之規定，自不生販賣第三級毒品未遂之高度行為吸收持有低度行為之問題。

被告與真實姓名年籍不詳、綽號「小洋」之成年人，就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

起訴書漏未論及被告與「小洋」成立共同正犯等語，爰由本院予以補充。

二、刑之減輕事由㈠被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因購毒者為網路巡邏警員而無實際購買真意，被告不能完成買賣毒品行為，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及歷次審判中均自白，即應依法減輕其刑。

查被告於警詢、偵查中及本院審理時就本案販賣第三級毒品未遂犯行均坦承不諱，經本院認定如上，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

㈢被告之辯護人雖為被告主張另依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。

惟查：本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有新北市政府警察局新莊分局113年1月19日新北警莊刑字第1124057959號函暨其所附員警職務報告1份在卷可稽（見本院卷第77-79頁），難認有毒品危害防制條例第17條第1項適用餘地。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等以為判斷；

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上字第6342號判決意旨可資參照）。

經查，為賺取施用毒品彩虹煙之利而販賣毒品予他人藉此營利，在客觀上已不足引起一般同情；

而被告本案係於LINE上張貼販賣毒品廣告，潛在可觸及之對象包括網路上不特定多數人，擴大毒品流通之風險與私底下尋找買家購買者程度上不同，且本案遭查獲販賣之毒品彩虹煙為3包（共54支），數量非微，再被告業經本院依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑如上，依被告之犯罪情狀，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有量處上開減輕後之刑度仍屬過重而有情堪憫恕之情形，是本案尚無適用刑法第59條規定之餘地，應予說明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知施用毒品將散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本案販賣第三級毒品彩虹煙犯行，並藉此營利，所為實不足取，應予非難；

衡以被告犯罪後於警詢、偵查中及本院審理時均坦承犯行，知己所過、尚知悔悟，被告本案販賣第三級毒品彩虹煙僅為未遂階段，並未造成實際上毒品流通之犯罪所生危害，被告販賣毒品之數量、價格，被告為張貼販賣毒品廣告、與購毒者聯繫、約定毒品交易事項並實際進行毒品交易者，「小洋」則為毒品來源之內部分工，及被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第108頁），被告、辯護人及公訴人就本案之量刑意見（見本院訴字卷第110頁），被告除本案外並無其它前案科刑紀錄，素行尚稱良好，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足佐等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。

被告因一時失慮，致罹刑典，其販賣第三級毒品未遂犯行固值非難，惟被告年紀尚輕，犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，堪認被告已知所悔悟，信其經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院因而認前揭刑之宣告以暫不執行為適當。

另為兼收啟新及惕儆之雙效，應命其於緩刑期間為一定悔改或預防功能之遵行或履行事項為妥，除可消弭其對社會秩序產生之危害外，藉由義務勞務之過程培養正當工作習慣，以增進公共利益。

爰斟酌被告本案之犯罪情節，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，及依同條第2項第5款規定，命其應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間付保護管束，倘若被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，應予說明。

肆、沒收部分

一、扣案如附表編號1所示之毒品彩虹煙3包，經鑑驗均含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分；

而附表編號2所示之毒品咖啡包1包，經鑑驗則含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北榮民總醫院112年5月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡各1份在卷可稽（見偵卷第120-121頁），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。

毒品彩虹煙3包係供被告本案販賣所用之物，經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第106-107頁），而毒品咖啡包1包部分，由被告與喬裝購毒者警方之對話紀錄，被告明確表示「找我拿 多給你一包果汁粉」等語（見偵卷60頁），足認被告允諾警方將多送毒品咖啡包1包明確，是扣案如附表編號1、2所示之毒品彩虹煙3包（共54支）及毒品咖啡包1包，均為被告本案販賣毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。

又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之外包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離（見偵卷第122-124頁），應視為毒品之一部分，亦應依同條項之規定，併予沒收。

至因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。

二、扣案如附表編號3所示之手機1支，被告於本院準備程序及審理時供稱：手機有用來與喬裝購毒者之警員聯絡毒品交易事宜使用等語（見本院卷第58頁、第107頁），扣案之手機1支既係供被告本案販賣第三級毒品聯繫所用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官劉晏如到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王子謙
法 官 王怡蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
書記官 蘇鈺婷
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物 數量 備註 1 香菸 (彩虹煙) 3包 （每包18支，內含共54支） 1.含外包裝袋共3只，驗餘淨重共75.5015公克，經鑑驗含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。
為被告本案販賣所用。
2.臺北榮民總醫院112年5月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、本院112年度院安字第122號扣押物品清單（見偵卷第120-121頁；
本院卷第17頁）。
2 咖啡包 1包 1.Clown字樣積木熊小丑圖案白色包裝袋內含淡黃色粉末，含外包裝袋1只，驗餘淨重2.3276公克，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，為被告本案販賣所用。
2.臺北榮民總醫院112年5月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、本院112年度院安字第122號扣押物品清單（見偵卷第120-121頁；
本院卷第17頁）。
3 iphone14手機 1支 1.藍色，含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號。
被告所有，有供聯繫本案毒品交易事宜所用。
2.本院112年度院保字第770號扣押物品清單（見本院卷第21頁）。