臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,113,訴,8,20240306,1

臺灣新竹地方法院刑事判決
113年度訴字第8號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 楊定宇



楊勇光



上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第21310號），被告等於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

乙○○共同犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法墾殖、開發、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

丙○○共同犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法墾殖、開發、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除證據部分應補充「新竹縣政府113年1月25日府農保字第1130004829號函覆說明及照片(本院卷第27至29頁)」、「被告2人於本院審理時之自白（見本院卷第53及57頁）」外，並補充說明，被告2人涉及違反廢棄物清理法部分，未經臺灣新竹地方檢察署提起公訴，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係民國65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定。」

雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定」；

復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。

倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。

是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等相關刑罰罰則時，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。

㈡復按水土保持法第32條第1項所稱之「墾殖」，係指開墾荒地、種植作物而言，舉凡種植農林作物，或係以前開為目的之土地改良等行為，均屬本條項所指涉之範圍；

所稱之「占用」，係同刑法竊佔罪之解釋，即排除他人使用而建立己力支配關係；

所稱之「開發」，係指為同法第8條第2 至5 款之目的而為建設或改良行為；

所稱之「經營」，係指為同法第8條第2 至5 款之目的而經辦管理經濟事業；

所稱之「使用」，則係指為同法第8條第2至5款之目的而為使用、利用。

查被告2人與真實姓名年籍不詳綽號為「阿吉」共同在被告丙○○共有之本案土地上開挖整地，並回填土方，被告乙○○並供稱係為種植果樹之用等語，故核被告乙○○、丙○○2人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、從事第8條第1項第5款之堆積土石或其他開挖整地之開發、使用致水土流失未遂罪。

㈢被告2人就本件犯行間，具犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈣被告2人雖已著手開發，惟未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○及被告丙○○未經其他共有人同意，擅自在私人山坡地開發，足以破壞原有之自然地貌，固非可取，兼衡經新竹縣政府於113年1月23日會勘，發現現況植生尚未恢復等情，此有新竹縣政府13年1月25日府農保字第1130004829號函覆說明及照片(本院卷第27至29頁)附卷可參，惟幸未造成水土流失，且念被告2人均坦承犯行之犯後態度；

復參酌被告2人之犯罪之動機、目的、手段、非法開發之面積，暨其等自述之教育程度及家庭經濟狀況（見本院卷第57-58頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

第38條之1 犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。

又宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段、第2項分別定有明文。

又共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不採向來之共犯連帶沒收說），因此，若無犯罪所得，自不生沒收問題，固不待言；

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定；

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。

另水土保持法第32條第5項係於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

從而，關於犯水土保持法第32條第1項、第2項之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具之沒收，應優先適用修正後水土保持法第32條第5項規定；

至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。

㈡綜觀全卷證據資料，尚無書證資料得以直接認定被告2人實際犯罪所得數額，惟被告乙○○供稱：我收土12萬元左右，大概60台，我並沒有分給被告丙○○等語（見偵卷第4頁、本院卷第57-58頁）。

爰綜合上情，依刑法第38條之2第1項規定，估算被告乙○○之犯罪所得為12萬元，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於本案被告乙○○開挖整地所使用之機具，並未扣案，且依卷內事證尚難認該機具即挖土機為被告等所有，或是第三人明知犯罪使用仍逕予提供，衡酌此種機具價格不菲，若逕予對第三人財產沒收，將使第三人承受過度之不利益，容屬過苛，本院爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官陳昭德到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
刑事第九庭 法 官 黃翊雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
書記官 賴瑩芳
法條
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

附件
臺灣新竹地方檢察署檢察官起訴書
112年度偵字第21310號
被 告 乙○○ 男 44歲（民國00年0月00日生）
住新竹縣○○鎮○○里0鄰○○街000
號
居新竹縣○○鎮○○里00鄰00號
國民身分證統一編號：Z000000000號
丙○○ 男 63歲（民國00年00月00日生）
住新竹縣○○鎮○○里0鄰○○00號
之2
居桃園市○○區○○路00巷00號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告等因違反山坡地保育利用條例等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實
一、丙○○與甲○○、丁○○、戊○○、朱文珍共有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○段○00○0000○地號土地（下稱本案土地），丙○○應有部分為3分之1，且與乙○○均知悉本案土地經行政院核定暨政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，如欲從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業，依水土保持法第12條規定，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，竟共同意圖為自己不法之利益及違反水土保持法之犯意聯絡，未經甲○○、丁○○、戊○○、朱文珍之同意，推由乙○○於民國112年9月19日、20日，以每車新臺幣（下同）2,000元之代價，聯絡綽號「阿吉」真實姓名年籍不詳成年男子等大卡車司機在本案土地上傾倒營建土方（另責由新竹縣政府查處有無違反廢棄物清理法），再自行駕駛挖土機在本案土地回填長約25公尺、高約0.6公尺之邊坡，邊坡裸露無保護覆蓋，並改變現場地形，且未設置水土保持設施，未來將有致生水土流失之虞，期間乙○○獲取12萬元之不法利益。
嗣經新竹縣關西鎮公所接獲檢舉，報請新竹縣政府派員至上開土地勘查後，始悉上情。
二、本署自動檢舉簽分及新竹縣政府告發偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
編號 證據名稱 待證事實
1 被告乙○○於偵查中之自白；
被告丙○○於偵查中之供述。
全部犯罪事實。
2 證人即被害人丁○○、甲○○、戊○○於偵查中之指述、證述。
其為本案土地之共有人，被告丙○○、乙○○未經同意擅自占用及回填前開營建土石方等事實。
3 證人劉文淵、范梓凌於偵查中之證述。
1.其分別為新竹縣關西鎮農業課辦理山坡地保育業務、新竹縣政府農業處山坡地保育科之承辦人。
2.其於112年9月20日10時許會同新竹縣水土保持服務團人員至現場勘查，發現本案土地有「現場邊坡回填5至6公尺，坡面裸露無保護覆蓋」之情形，認定為「因現場地形已改變，且未設置水土保持設施，依照現有地形及條件未來將有致生水土流失之虞」之違規情形。
3.本案土地遭堆置前開營建土石方，而違法開墾等事實。
4 土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料（以上均為影本）等。
本案土地均係經行政院核定 暨政府公告劃定為水土保持法所稱之「山坡地」之事實。
5 新竹縣關西鎮山坡地違規使用查報表、山坡地違規使用制止通知書、新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄、致生水土流失勘查紀錄、新竹縣政府112年9月26日府工建字第1123609785號函、新竹縣政府環境保護局112年9月23日環業字第1123402329號函、現場照片、勘查照片、GPS定位套繪照片（以上均為影本）等。
1.佐證全部犯罪事實。
2.經水土保持服務團技師會勘後認定被告乙○○、丙○○在本案土地回填營建土石方，有「現場邊坡回填5至6公尺，坡面裸露無保護覆蓋」之情形，認定為「因現場地形已改變，且未設置水土保持設施，依照現有地形及條件未來將有致生水土流失之虞」之情形。
2.經GPS定位，被告乙○○、丙○○占用本案土地等事實。
綜上，足認被告乙○○前述自白核與事實相符，其與被告丙○○犯嫌已堪認定。
二、所犯法條：
㈠按水土保持法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」
是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，最高法院93年度台上字第3380、5164號判決意旨足茲參佐。
次按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定。
惟水土保持法第32條第1項之罪之適用範圍，以依該法第3條第3款核定公告之公有或私人山坡地，或該法第3條第8款所定之國、公有林區或他人私有林區內（即森林法所稱之保安林）為限，且須其擅自墾殖、占用或從事之開發、經營或使用等行為，已達「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之程度，始成立犯罪，本質上為實害犯，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同。
換言之，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇，最高法院90年度台上字第5821號、92年度台上字第7340號、98年度台上字第5782號判決意旨闡釋甚明。
㈡是核被告乙○○、丙○○所為，均係犯水土保持法第32條第1項、第4項之在私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失未遂罪嫌。
被告乙○○、丙○○就前開犯行，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，請均論以共同正犯。
被告乙○○因前開犯行獲取共計12萬元之不法利益，因未扣案，即無法宣告沒收，請依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 8 日
檢 察 官 廖 啟 村
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 112 年 12 月 15 日
書 記 官 林 承 賢
附錄本案所犯法條全文：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。