臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,93,訴,612,20060904,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 93年度訴字第612號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
六號
現於臺灣新竹監獄另案執行中
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
被 告 丁○○
現於臺灣新竹監獄另案執行中
指定辯護人 魏順華律師
被 告 丙○○
指定辯護人 魏翠亭律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第2835號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，又意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月，應執行有期徒刑陸年捌月。

丁○○共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。

丙○○共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年。

事 實

一、甲○○前有多次違反麻醉藥品管理條例及違反藥事法等前科，最後一次因犯竊盜罪，經本院於民國88年5月20日以87年度易字第1622號刑事判決判處有期徒刑3月確定，於91年6月19日執行完畢。

甲○○、丁○○與丙○○等3人，均明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得轉讓，甲○○先於92年5月26日自姓名年籍不詳綽號「不良」之成年男子處，購買第一級毒品海洛因，於92年5月28日下午1時許，萬國憲撥打行動電話0000000000號聯繫甲○○，要求甲○○、丁○○提供第一級毒品海洛因供其施用，由丁○○接聽電話，雙方於電話中約定當晚6時許，在新竹市○○路崧嶺橋上交付海洛因，甲○○、丁○○、丙○○3人即共同基於無償轉讓第一級毒品予萬國憲之犯意聯絡，由甲○○提供第一級毒品海洛因，再由丁○○指示丙○○前往約定地點交付之，丙○○乃攜帶如附表編號1至4所示之第一級毒品海洛因前往約定地點，將其中附表編號1所示毒品1小包，無償轉讓予萬國憲。

另甲○○基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於92年5月26日自綽號「不良」之年籍姓名不詳之成年男子處取得「不良」用以質押抵償賭債之第二級毒品安非他命（如附表編號6所示）後，將之藏放於新竹市○○○路102號6樓居所房間內。

嗣於92年5月27日起意販售牟利，嗣於92年5月28日晚上6時許，丙○○前往前揭崧嶺橋交付海洛因現場遭埋伏之員警當場查獲，並於丙○○身上扣得附表編號1至4所示之毒品，再於同日晚上7時30分許，由丙○○帶同員警前往上揭甲○○之居所，依法執行搜索，並同時查獲在場之丁○○，且在上址居所房間內扣得甲○○所有如附表所示編號5至11號、丁○○所有如附表所示編號12、13號等物、分裝及施用毒品之器具，進而查悉上情。

（甲○○、丁○○、丙○○各自施用第一、二級毒品部分業經本院分別以92年度訴字第315號、93年度訴字第537號、93年度訴字第229號判刑確定）

二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：本件起訴書原記載為：「甲○○、丁○○與丙○○等三人，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用、或持有，乃以甲○○為首共同基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，於92年5月26日自綽號「不良」之成年男子及以其他不詳方式、代價，販入第一級毒品海洛因後，連續在新竹縣市地區，由甲○○以行動電話邀約不特定之購買者，並與購買毒品之客戶聯繫後，再由丁○○、丙○○負責將毒品送交購毒者多次。

最後一次適於92年5月28日13時許，有欲購買第一級毒品海洛因之萬國憲，以撥打行動電話號碼0000000000號聯繫甲○○，表明欲購買第一級毒品海洛因之意，雙方即約定於當晚18時許，在新竹市○○路崧嶺橋上交易，丙○○經甲○○之指示，乃攜帶如附表編號1至4所示之第一級毒品海洛因前往約定地點，欲將其中附表編號１所示毒品1小包，以新台幣（下同）1000 元之代價，交付萬國憲而販賣之；

甲○○另基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於92年5月26日自綽號「不良」之成年男子處，販入附表編號6所示之第二級毒品安非他命後，將之藏放在新竹市○○○路102號6樓居所房間內，伺機販售牟利」。

然經公訴人提出補充理由書並當庭更正事實如前揭犯罪事實所載，並更正起訴法條為：甲○○、丁○○、丙○○涉嫌共犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

甲○○另涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，是本院審理範圍應以公訴人更正後之犯罪事實為限，先此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告丁○○（92年度偵2835第11至14頁、76至77頁、本院卷第91、92頁、本院卷第180至182頁）、甲○○（92年度偵2835第8至9頁、92年度偵2835第78至79頁、本院卷第91、92頁、本院卷第180至182頁）、丙○○（92年度偵2835第16頁、92年度偵2835第74至75頁、本院卷第180至182頁）等3人，對於前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人萬國憲所述大致相符（見92年度偵2835第72至73頁、92年度偵2835第123至124頁），此外，並有扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、法務部調查局調科壹字第100001865號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局92年9月18刑鑑字第0920127590號鑑驗通知書、法務部調查局調科壹字第100001864號鑑定通知書等（92年度偵字第2835號第24至29頁、130頁、131頁、134頁）在卷可稽，是被告3人之自白有與之相符之人證、書證佐之，被告3人自白真實性應足認定之，是被告3人前揭犯行應足認定之，應依法予以論科。

二、論罪科刑：

（一）按被告3人行為後，毒品危害防制條例於92年7月9日經總統公布修正，93年1月9日生效施行，比較新舊法之結果，①被告3人轉讓第一級毒品海洛因，其所犯新法第8條第2項之罪，與修正前第8條第2項之罪，②以及被告甲○○所犯意圖販賣而持有第二級毒品，所犯新法第5條第2項之罪，與修正前第5條第2項之罪，刑度完全相同，是並無刑法第2條第1項規定比較有利不利之問題，再者，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，修正後刑法第2條乃規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，條文揭示「從舊從輕」之原則，是本件依修正前後之毒品危害防制條例第5條第2項、第8條第2項之構成要件及刑度均無變更，則被告3人應論以修正前之毒品危害防制條例第8條第2項之規定、被告甲○○則應適用修正前之毒品危害防制條例第5條第2項之規定論處，公訴意旨認被告甲○○、丁○○、丙○○所為係犯修正後毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品，及被告甲○○所犯係修正後毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會，先此敘明。

（二）又查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2條、第28條、第33條、第38條、第41條、第42條、第47條、第51條第5款、第55條及第74條等規定。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。

再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。

經查：

（一）刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本案被告3人共同無償轉讓第一級毒品之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前第28條規定論擬，對3人並無不利。

（二）刑法第47條修正後之規定，以再犯故意犯為成立累犯之要件，換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。

是本件被告甲○○再犯者均為故意犯，依同時修正之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用舊法即修正前刑法第47條之規定。

（三）又就刑法第51條第5款而言，修正前係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

，惟修正後同條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

經比較結果，以修正前之規定較有利於行為人，故被告甲○○所犯犯意各別、行為互異之二罪，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款予以分論併罰，並定其應執行之刑。

（四）綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，並針對法律修正前、後之規定逐一比較結果，並綜合全案卷證、本件被告3人犯罪事實及全部罪刑之結果而為比較，適用行為時之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定。

三、核被告3人無償轉讓第一級毒品海洛因予萬國憲所為係犯修正前毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告甲○○經他人質押第二級毒品安非他命後起意販賣，所為係犯修正前毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

被告3人轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告3人就轉讓第一級毒品海洛因，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

又被告甲○○所犯上開轉讓第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互異，罪名不同，應予分論併罰。

又被告甲○○前有多次違反麻醉藥品管理條例及違反藥事法等前科，最後一次因犯竊盜罪，經本院於88年5月20日以87年度易字第1622號刑事判決判處有期徒刑3月確定，於91年6月19日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，依修正前刑法第47條規定加重之。

爰審酌被告甲○○持有大批毒品，對於社會治安之潛在危害性甚大，然犯罪後坦承犯行，且轉讓數量尚輕微，態度尚屬良好；

丙○○年紀尚輕一時失慮觸犯刑章，本件轉讓犯行參與程度、犯後坦承犯行、轉讓數量少；

丁○○年紀尚輕一時失慮觸犯刑章，本件轉讓犯行參與程度犯後坦承犯行、轉讓數量少等情狀，分別量處如主文所示之刑，其中被告甲○○部分並定其應執行之刑。

四、至扣案如附表編號1-6、12所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命他命及編號13之注射針筒5支，均經本院分別以93年度訴字第229號、315號、537號宣告沒收銷燬及沒收並已經執行完畢而不存在，故不另為沒收銷燬及沒收之宣告；

另編號7、9、10之物品為綽號「不良」之人因賭債而質押與被告甲○○，編號8之帳冊單據則為被告甲○○所有記載賭債所用，編號11之注射針筒則非被告3人所有，業據被告等供述明確（見本院95年8月21審判筆錄第8頁），且無積極證據足認與本件犯行有關，爰不宣告沒收

五、依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第5條第2項、第8條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第28條、修正前第47條、修正前第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 4 日
刑事第一庭審判長法 官 賴淑敏
法 官 黃美文
法 官 李毓華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 95 年 9 月 4 日
書記官 李佩真
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────────┬───────┐
│編號│   物品     │      數量      │     備註     │
├──┼──────┼────────┼───────┤
│ 1  │第一級毒品海│1小包，毛重0.4公│1.法務部調查局│
│    │洛因        │克              │  92年7月1日調│
├──┼──────┼────────┤  科壹字第1000│
│ 2  │第一級毒品海│1小包，毛重7.45 │  01864號鑑定 │
│    │洛因        │公克            │  通知書，鑑驗│
├──┼──────┼────────┤  結果：4包白 │
│ 3  │第一級毒品海│1小包，毛重13.9 │  粉確具海洛因│
│    │洛因        │公克            │  成分，共計淨│
├──┼──────┼────────┤  重40.89公克 │
│    │第一級毒品海│1小包毛重22.3公 │ （包裝重3.25 │
│ 4  │洛因        │克              │  公克）      │
│    │            │                │2.經本院93年度│
│    │            │                │  訴字第229號 │
│    │            │                │  判決並宣告沒│
│    │            │                │  收銷燬。    │
│    │            │                │              │
├──┼──────┼────────┼───────┤
│    │第一級毒品海│3包共計毛重111.8│1.法務部調查局│
│5   │洛因        │公克            │  92年7月1日調│
│    │            │                │  科壹字第1000│
│    │            │                │  01865號鑑定 │
│    │            │                │  通知書，鑑驗│
│    │            │                │  結果：僅其中│
│    │            │                │  1包白粉具海 │
│    │            │                │  洛因成分，淨│
│    │            │                │  重0.92公克（│
│    │            │                │  包裝重0.2公 │
│    │            │                │  克），另2包 │
│    │            │                │  無毒品反應淨│
│    │            │                │  重109.10公克│
│    │            │                │  。          │
│    │            │                │2.經本院92年度│
│    │            │                │  訴字第315號 │
│    │            │                │  判決並宣告沒│
│    │            │                │  收銷燬。    │
│    │            │                │              │
├──┼──────┼────────┼───────┤
│    │第二級毒品安│4包毛重153.98公 │1.內政部警政署│
│6   │非他命      │克              │  刑事警察局92│
│    │            │                │  年9月18日刑 │
│    │            │                │  鑑字第092012│
│    │            │                │  7590號鑑驗通│
│    │            │                │  知書，鑑驗結│
│    │            │                │  果：4包晶體 │
│    │            │                │  ，確具有安非│
│    │            │                │  他命成分，驗│
│    │            │                │  餘淨重124.54│
│    │            │                │  公克。      │
│    │            │                │2.業經本院92年│
│    │            │                │  度訴字第315 │
│    │            │                │  號判決並宣告│
│    │            │                │  沒收銷燬。  │
├──┼──────┼────────┼───────┤
│7   │攪拌機      │1台             │              │
├──┼──────┼────────┼───────┤
│8   │帳冊單據    │1張             │              │
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│9   │電子磅秤    │1台             │              │
├──┼──────┼────────┼───────┤
│10  │分裝袋      │259個           │              │
├──┼──────┼────────┼───────┤
│11  │海洛因注射針│2支             │              │
│    │筒          │                │              │
├──┼──────┼────────┼───────┤
│12  │第一級毒品海│1小包毛重0.3公克│丁○○供承為其│
│    │洛因        │                │所有，業經本院│
├──┼──────┼────────┤92年度訴字第  │
│13  │海洛因注射針│5支             │537號判決並宣 │
│    │筒          │                │告沒收銷燬。  │
└──┴──────┴────────┴───────┘