臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,94,訴,154,20050715,5

臺灣新竹地方法院刑事判決 94年度訴字第154 號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 徐國楨律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5397號、第5398號、第5399號、第5400號、93年度毒偵字第1228號、第1229號、第1233號、第1366號），本院判決如下：

主 文

己○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年陸月，扣案如附表編號1 、2 及3 所示之毒品、愷他命殘渣瓶陸瓶、另扣案之外包裝瓶叁個、研磨砵貳個、電子磅秤壹臺、分裝夾鏈袋捌拾伍個、空膠囊壹佰捌拾個、行動電話壹支及藥粉空瓶玖佰壹拾個，均沒收之；

販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月，扣案如附表編號6 所示之MDMA，沒收銷燬之，附表編號5-1 及5-2 所示之毒品，沒收之。

主刑部分應執行有期徒刑拾貳年。

事實及理由

壹、構成犯罪事實：

一、己○○（綽號「哈啦」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，於民國92年7 月間起，在新竹市○○路與北大路口之伊蕾斯（Relax）PUB，以不詳價格向姓名年籍不詳之成年男子販入愷他命，除留供自己施用部分外，自93年7 、8 月間某日起至同年10月18日止，將購得之愷他命予以分裝後，基於販賣第三級毒品愷他命的連續犯罪意思，以0000000000號行動電話為聯絡工具，將上開購得之愷他命，連續為如下之行為：

（一）於93年7 、8 月間某日，與綽號糖糖之戊○○（另經本院判處有期徒刑6 年）以電話聯絡方式，約定以每瓶愷他命新臺幣（下同）900 元之價格販售，嗣由己○○將愷他命1 瓶送至戊○○位於新竹市○○路8 號13樓之16租屋處交付，並當場收取價款900 元。

（二）於93年9 月5 日凌晨5 時7 分許，經戊○○以0000000000號行動電話撥打己○○上開行動電話聯絡後，約定以每瓶愷他命1,000 元之價格販售，嗣由己○○駕車至戊○○上開租屋處樓下交付愷他命1 瓶予戊○○，並當場收取價款1,000 元。

（三）於93年10月9 日凌晨5 時46分許，由綽號小黑之甲○○（另經本院判處有期徒刑13年6 月）以0000000000號行動電話撥打己○○上開行動電話約定交易毒品，並經甲○○於同日凌晨6 時7 分許，至己○○位於新竹市○○路179 巷16 號6樓之4 居所試用愷他命後，因感覺品質不如預期而未完成交易。

（四）於93年10月18日某時，經綽號小綱之乙○○（另經本院判處有期徒刑14年6 月）以0000000000號行動電話撥打己○○上開行動電話約定交易毒品後，嗣乙○○至己○○上開居所，己○○即以每公克愷他命1,30 0元之價格，售予愷他命30公克，因雙方約定待乙○○將毒品售完後再回帳予己○○，所以己○○並未當場收取價款39,000元，嗣因二人均為警查獲，故己○○迄未取得上開金錢。

二、己○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）及硝甲西泮（俗稱一粒眠）係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款及同條項第4款所列之第二級毒品、第四級毒品，不得販賣、持有，於92年7 月間，在新竹市○○路與北大路口之伊蕾斯（Relax）PUB，以1包（約100顆MDMA）2萬元之價格，向姓名年籍不詳之成年男子購買第二級毒品MDMA，同時由該男子處受贈數量不詳之第四級毒品硝甲西泮，供己施用，惟因購買數量眾多，遂於93年7 、8月間，竟變更為意圖販賣而持有MDMA及硝甲西泮，伺機販售。

嗣於93年10月21日凌晨4時許，為警持搜索票在其上開居所內查獲如附表所示之物及分裝夾鏈袋85個、空膠囊180個、行動電話2 支、愷他命殘渣瓶6 瓶、研磨砵2 個、電子磅秤1 臺及藥粉空瓶910 個等物。

貳、程序方面：按「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。

前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」

刑事訴訟法第287條之1定有明文。

查本件偵查檢察官係以被告己○○、乙○○、戊○○、甲○○、丁○○及丙○○等6 人，涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，一併提起公訴，而使其6 人在程序上成為共同被告。

惟因本件案情繁雜，被告眾多且所涉犯罪情節亦多，彼此間之利害關係尚有衝突之情，為便利案件進行之清楚明瞭，同時保護被告等人實體上及程序上權利，經本院合議庭評議結果，依職權裁定依刑事訴訟法上開規定，本件各被告之審判程序應予分離，合先敘明。

叁、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、被告己○○於本院準備程序及審判程序訊問時之自白。

二、證人戊○○就構成犯罪事實一、（一）及（二）部分，於警局詢問時及檢察官偵查中之證述（見臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第1366號《下稱第1366號》偵查卷宗第8 、9 、43至51及57至59頁）。

三、證人甲○○就構成犯罪事實一、（三）部分，於警詢時、偵查中及本院審理訊問時之證述（見93年度偵字第5398號《下稱第5398號》偵查卷宗第86及106 頁）。

四、證人乙○○就構成犯罪事實一、（四）部分，於警詢時、偵查中、93年10月22日檢察官聲請羈押及93年12月16日延長羈押時在本院法官問時之證述（93年度偵字第5397號《下稱第5397號》偵查卷宗第第6 、7 、105 、124 、126 、145 、164及167 頁）。

五、被告己○○所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（見臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第5400號《下稱第5400號》偵查卷宗第36頁及第37頁）。

六、證人戊○○所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（見第5400號偵查卷宗第42頁）。

七、並有扣案如附表所示之物，以及分裝夾鏈袋85個、空膠囊180 個、行動電話2 支、愷他命殘渣瓶6 瓶、研磨砵2 個、電子磅秤1 臺、藥粉空瓶910 個，以及已賣予證人乙○○之粉末8 瓶（每瓶毛重2 公克）、粉末11瓶（每瓶毛重2.1 公克）、粉末1 包（毛重18.7公克）、粉末1 瓶及香煙2 支可資證明。

八、此外，被告己○○為警查獲時所扣得之如附表所示之物，經憲兵司令部刑事鑑識中心以液相萃取（溶劑萃取）前處理法及氣相層析質譜分析法（GC/ MS）鑑驗結果，如附表鑑驗結果欄所示，其中編號1 、2 、3 之粉末，均有愷他命成分；

編號5-1 及5-2 之藥丸，均有硝甲西泮成分；

編號6 之藥丸，有MDMA成分；

惟編號4 之粉末，無煙毒（嗎啡、海洛因）成分、無甲基安非他命成分、無MDMA成分、無MDA 成分等情，有該中心94年1 月18日（94）安鑑字第00136 號鑑驗通知書1 紙在卷（見第5400號偵查卷宗第80頁）。

又證人乙○○為警查獲時所扣得由被告己○○所販售之上開粉末及香煙，經憲兵司令部刑事鑑識中心以液相萃取（溶劑萃取）前處理法及氣相層析質譜分析法（GC/ MS）鑑驗結果，認粉末8瓶、粉末11瓶、粉末1 包、粉末1 瓶及香煙2 支等物，均有愷他命成分屬實，亦有該中心94年1 月27日（94）安鑑字第00240 號鑑驗通知書1 紙可證（見第5397號偵查卷宗第187頁）。

肆、對於被告辯解，本院的判斷：被告對於構成犯罪事實欄二之犯行，矢口否認有何販賣之意圖，辯稱：搖頭丸是在92年7 月間在舞廳向他人所購買，一次買的量都很大，至於一眠粒是贈送的，後來於92年7 月底因施用毒品而送觀察、勒戒，但搖頭丸及一粒眠並未被查獲，觀察、勒戒後仍不捨丟棄，一直持有至今，打算自己再施用，就是這次被查獲的90顆搖頭丸及16顆一粒眠，並沒有要販賣的意圖等等。

此項辯解基於下列理由認為不可採，應認被告係基於販賣之意圖而持有：

一、被告己○○於93年10月21日凌晨4 時許，為警持搜索票在其上開居所內查扣之MDMA及硝甲西泮分別有「90顆」及「16顆」，為數不少，若僅係為自己施用之目的，實無必要持有如此多數之MDMA及硝甲西泮；

參以本件其他同案被告所販賣MDMA毒品予證人庚○○等人，該等證人皆以顆數為購買單位，而每次均在個位數以下觀之，倘被告純粹係供己施用，當無1 次購買如此大量之理。

況且，被告為警查獲後在新竹市警察局第二分局所採集之尿液（編號B-231號），經送憲兵司令部刑事鑑識中心以酵素免疫分析法（EMIT）、液相萃取（溶劑萃取）前處理法及氣相層析質譜分析法（GC/ MS）鑑驗結果，認為其「尿液中無大麻反應，無甲基安非他命反應，無MDMA反應，無MDA 反應，有愷他命反應」，有該中心94年1 月4 日（94）安鑑字第00035 號鑑驗通知書附卷（見臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第1228號偵查卷宗，及第5400號偵查卷宗第42頁），由此可知，被告並無施用第二級毒品MDMA及硝甲西泮之情，則其持有大量MDMA及硝甲西泮毒品之目的為何，已有疑義，而其所稱係供己施用之辯，亦難認為真實。

二、再者，由被告己○○所使用之0000000000號行動電話，自93年10月5 日至同月20日止之通訊監察譯文內容顯示，被告曾經多次與不詳姓名年籍男、女之通聯紀綠中，出現有關於「衣服」、「衣」、「上面」、「裝衣服」、「膠囊」、「眠」等用語之對話，且談論內容之旨均係有關交易物品種類、價格及地點之事項，所謂之「衣服」或「衣」即毒品MDMA之慣用代稱，已經被告於本院審理訊問時所自承，而「上面」、「膠囊」亦為MDMA之意，「眠」則為一粒眠（即硝甲西泮）之意，此均為施用毒品者所常用且知悉之代號，且有證人乙○○、戊○○等人證述屬實等情。

據此，若被告無販賣MDMA及硝甲西泮之意圖，何以會經常性地與不明人士有關於MDMA與硝甲西泮之對話，且其內容均係出於交易之目的，是被告之上開辯詞顯有昧於事實，而無足採信。

三、再參以被告販賣毒品之對象乙○○及甲○○2 人，均在其各自所涉犯毒品危害防制條例刑事案件中，坦承確有販賣第二級毒品MDMA犯行，且供稱毒品來源或調貨對象之一即為被告己○○，益加可認被告持有MDMA之目的並非全然僅為供己施用，而是同時具有販賣之意圖。

四、綜上，被告上開辯解顯不足採信，被告意圖販賣而持有第二級毒品MDMA及第四級毒品硝甲西泮之犯行，事證明確，堪以認定。

伍、論罪科刑的理由：

一、論罪：

（一）按MDMA係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，愷他命係同條例所規定之第三級毒品，硝甲西泮則係同條例所規定之第四級毒品，是核被告己○○所為，分別觸犯：１、構成犯罪事實欄一、（一）、（二）及（四）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪；

構成犯罪事實欄一、（三）部分，被告與證人甲○○已達成買賣毒品之約定，惟因愷他命之品質不如預期而未完成交易，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；

被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。

２、構成犯罪事實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。

被告原先「單純持有」第二級毒品（單純持有第四級毒品之行為，毒品危害防制條例未有處罰規定）之低度行為應為「意圖販賣而持有第二級毒品」之高度行為所吸收，亦不另論罪。

（三）連續犯：被告於構成犯罪事實欄一部分中之4 次販賣第三級毒品愷他命既遂、未遂犯行，在時間上接近、犯罪手法雷同、犯罪構成要件相同，顯然係出於概括的犯罪故意所為，屬於連續犯，依照刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至2 分之1 」，應論以一罪，並從販賣第三級毒品既遂罪，並加重其刑度。

（四）想像競合犯：被告以一持有行為同時觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

（五）數罪併罰：被告所犯連續販賣第三級毒品既遂及意圖販賣而持有第二級毒品2 罪間，犯意各別，行為不同，應分別論罪，合併處罰。

二、科刑：

（一）主刑：審酌被告己○○販賣愷他命，以及意圖販賣而持有大量的MDMA及硝甲西泮，對社會與國民健康造成之不良影響，且毒品戕害吸食者之身心，為禍至鉅，被告無視法律之禁止猶意圖營利為販賣行為，誠屬可議，然念及被告素行非劣，向其購買毒品者亦為販賣或施用毒品之同案其他被告，再被告犯後就販賣愷他命部分尚能坦承犯行，而就意圖販賣而持有MDMA及硝甲西泮犯行仍否認犯行，以及販賣及意圖販賣而持有毒品之數量、次數、時間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

（二）從刑（沒收銷燬及沒收）：１、扣案如附表編號6 所示之毒品係第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；

至附表編號1 、2 、3 、5-1 及5-2 所示之毒品，分別為第三級、第四級毒品，另愷他命殘渣瓶6 瓶，因愷他命與空瓶既無法析離，而愷他命又係毒品，依同條例第11條之1 規定，無正當理由，不得擅自持有，應屬違禁物，不問屬犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款沒收之，至上開取樣鑑驗用罄之毒品因既均已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之、沒收之。

２、另扣案用以裝盛附表編號1 、2 、3 所示毒品之外包裝瓶3 個及研磨砵2 個、電子磅秤1 臺，為被告所有供販賣第三級毒品愷他命所用之器具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

３、再扣案之分裝夾鏈袋85個、空膠囊180 個、0000000000號行動電話1 支及藥粉空瓶910 個，均係被告所有預備供販賣第三級毒品愷他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之；

至扣案之0000000000號行動電話，因非違禁物，亦無證據足資證明係被告供犯罪所用或供犯罪預備之物、或因犯罪所得之物，則不予宣告沒收，附此敘明。

而另扣案附表編號4 之物，因其不含有毒品成分，有上開鑑定書可證，亦非違禁物，亦非被告供犯罪所用或供犯罪預之物，或因犯罪所得之物，爰不為沒收之宣告，亦併予敘明。

４、被告己○○分別於構成犯罪事實欄一、（一）及（二）販賣愷他命犯行所得財物現金900 元及1,000 元，共計1,900 元，係因犯罪所得之財物，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至構成犯罪事實欄一、（四）之犯行雖已約定價金並完成交易，惟販賣愷他命之價款39,000元，被告並未實際取得，業經被告供承在卷，並有證人乙○○證述屬實，故尚非屬犯罪所得之財物，爰不為沒收之宣告。

伍、適用法律依據：

（一）程序法方面：刑事訴訟法第287條之1第1項、第299條第1項前段。

（二）實體法方面：毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第5條第2項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。

中 華 民 國 94 年 7 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 蔡欣怡
法 官 馮俊郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 鄧雪怡
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
＊毒品危害防制條例第4條第3項及第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
＊毒品危害防制條例第5條第2項及第4項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
附表：（重量單位：公克）
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│編號│證   物   種   類 │鑑  驗  結  果│淨    重│取    樣│驗    餘│
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│1   │粉末5 瓶          │愷他命        │3.1581  │0.2339  │2.9242  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│2   │粉末10瓶          │愷他命        │7.0838  │0.2582  │6.8256  │
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│3   │粉末6 瓶          │愷他命        │4.4360  │0.2274  │4.2086  │
│    │                  │              │        │        │        │
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│4   │粉末1 包          │無毒品成分    │6.2144  │0.3135  │5.9009  │
│    │                  │              │        │        │        │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│5-1 │黃色藥丸13顆      │硝甲西泮（Nime│2.3260  │0.1726  │2.1534  │
│    │                  │tazepam）     │        │        │        │
│    │                  │              │        │        │        │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│5-2 │紅色藥丸3 顆      │硝甲西泮（Nime│0.5376  │0.1892  │0.3484  │
│    │                  │tazepam）     │        │        │        │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│6   │紫色藥丸90顆      │MDMA          │22.0021 │0.7298  │21.2723 │
└──┴─────────┴───────┴────┴────┴────┘